裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年家再易字第1號民事判決
裁判日期：民國93年10月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度家再易字第一號
再審原告乙○○再審被告甲○○當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國九十三年九月一日本院九十一年度上易字第一九六號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審原告係依民法第一千零三十條之一但書之規定，主張退休金為無償取得，但原確定判決竟誤用民法第一千零十三條之規定，謂退休金非再審原告無償取得之特有財產，不得取回。其適用法規顯有錯誤。㈡原確定判決以再審原告未能證明退休金款項之流程，以證明系爭二筆滙款為退休金之一部分，此見解亦違背民事訴訟法第二百二十二條第三項之論理法則與經驗法則。㈢贍養費給付之起算日為八十九年三月一日，而再審原告與再審被告實際離婚之日期為九十年十月二十三日，因之，自八十九年三月一日至九十年十月二十三日的二十一個月之期間，兩造之婚姻關係仍然持續。此時再審被告每月生活費新台幣（下同）一萬一千六百二十五元已由再審原告支付，自無另由再審原告給付之必要。否則再審原告即屬「兩重得利」。乃原確定判決對此隻字不提，未准此部分之抵銷，違反民法第三百三十五條之規定，又原確定判決亦未本於當事人言詞辯論為之，且違背舉證責任分配之原則，亦均有違法律規定。本院前揭確定判決，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審理由。為此求為判決：㈠本院九十一年度上易字第一九六號確定判決廢棄。㈡台灣高雄地方法院九十一年度執助字第一０四號執行事件之執行名義應停止執行。又本件未經言詞辯論，再審被告亦未具狀作何聲明或陳述。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規定，顯然不合於法律規定或司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言（參閱最高法院六十年台再字第一七０號判例意旨）。經查：
㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之私法
契約。民法第四百零六條定有明文。而公務員退休金乃公務員因年老或其他原因不堪任職，而自現職中退休時，國家所給與之公法上金錢給付之謂。又「夫或妻所受贈物屬無償取得，不問贈與者係其配偶或第三人，依民法第一千零十三條第三款之規定，須贈與人聲明其為受贈人之特有財產者，始可成為夫或妻之特有財產。如贈與時無此聲明，即非特有財產」（參閱最高法院九十年度台再字第五七號判決意旨）。經查原確定判決業已於事實及理由欄第四項㈡①內敍明：「被上訴人（按即再審原告）陳稱：系爭二筆滙款係伊自五十年八月一日至七十八年七月三十一日任職之退休金之一部分，伊於六十五年九月十五日與上訴人結婚，退休金基數自結婚前即起算累計，且屬『專屬給與』，為伊無償取得之特有財產云云。並提出上訴人於七十八年八月一日自中央通訊退休時，向『中央信託局股份有限公司公務人員保險處』領取公保養老給付八十八萬五千六百元，及向中央通訊社領取一次退休金一百五十九萬一千四百四十元之函文及員工退休證明書為證（見前揭本院卷㈣第一０六頁、第一０七頁），然按之修正前民法第一千零十三條規定之特有財產，包括：專供夫或妻個人使用之物，夫或妻職業上必需之物，夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者（九十一年六月廿六日修正後已刪除本條之規定），則退休金顯然非屬上開特有財產之範圍」等語。是以系爭退休金乃再審原告自中央通訊社退休時，國家所給與之公法上金錢給付，並非中央通訊社以其自己之財產無償給與再原原告之私法上贈與物，自不屬於修正前民法第一千零十三條第三款之受贈物。縱認系爭退休金係屬修正前民法第一千零十三條第三款之受贈物，惟再審原告既未能舉證證明贈與人有聲明其為再審原告特有財產之情事，則原確定判決認定系爭退休金不屬於再審原告之特有財產，尚無違誤。又民法第一千零三十條之一係關於法定財產制關係消滅時，剩餘財產分配之規定，再審原告於本院前審審理中一再表示不依剩餘財產分配請求權分配兩造間剩餘財產（見本院前審卷㈡第三八、三九、五六、五七頁、本院前審卷㈣第二七頁），並反對再審被告所為應依剩餘財產分配請求權分配兩造間財產之抗辯。是以原確定判決乃不予審酌此項依剩餘財產分配請求權分配兩造間剩餘財產之主張。乃再審原告又謂其係依民法第一千零三十條之一但書規定，主張退休金為無償取得云云，此與其前主張相互矛盾，自非可採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有十七年上字第九一七號判例意旨可參，經查再審原告主張系爭二筆滙款為退休金之一部分，此為有利於再審原告之事實，依舉證責任分配之法則，自應先由再審原告提出退休金款項之流向，以證明系爭二筆滙款確為退休金之一部分。而原確定判決業已於事實及理由欄第四項㈡①內載明：「况本件滙款均在八十三年間，距被上訴人於七十八年間領取退休金給付已近五年，而被上訴人並未提出退休金款項之流向，以證明滙款取自退休金，亦難認系爭二筆滙款為退休金之一部分」等語，其所為舉證責任之分配自屬合法正當。再審原告指摘原確定判決違反經驗法則、論理法則及舉證責任分配之法則，且空言指摘原判決有不本於當事人言詞辯論為之之違反法律規定云云，亦不足採取。
㈢又事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前
據為提起上訴之理由，惟究與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（參閱最高法院八十年台再字第六四號裁定意旨）。經查本件再審原告雖主張贍養費給付之起算日為八十九年三月一日，而再審原告與再審被告實際離婚之日為九十年十月二十三日，是以自八十九年三月一日至九十年十月二十三日止之二十一個月之期間，因兩造間之婚姻關係仍然存續，此時再審被告每月之生活費一萬一千六百二十五元已由再審原告支付，自無另由再審原告給付之必要，否則即為「雙重得利」，乃原確定判決對此隻字不提，適用法規顯有錯誤云云。惟查：再審原告於系爭「債務人異議之訴」事件之第一審法院係起訴主張：再審被告依台灣台北地方法院八十九年度婚字第二０七號民事判決所命再審原告應給付再審被告財產上損害賠償及贍養費之假執行為執行名義，聲請對再審原告強制執行（即台灣高雄地方法院九十年度執助字第一０四號強制執行事件），嗣該執行名義之判決經台灣高等法院九十年度家上字第八九號民事判決廢棄，改判再審原告應給付再審被告一百五十八萬三千六百三十九元確定，且該強制執行債權經對再審原告之財產求償，僅餘債權一百十四萬零九百七十元。然因再審原告於兩造婚姻關係存續間，曾先後於民國八十三年五月二十四日滙款七十萬元；於八十三年八月二十六日滙款八十萬元予再審被告，交再審被告管理。而兩造業於九十年十月二十三日經判決離婚確定，再審被告因婚姻關係而管理該一百五十萬元之原因即不存在，再審原告自得依民法第一千零五十八條之規定，取回該固有財產一百五十萬元及自九十年十月二十三日起算之法定利息，合計共一百七十一萬元，或依不當得利之規定，請求返還該款項，並主張以之與再審被告聲請強制執行之債權抵銷，則再審被告對再審原告之執行債權已因抵銷而消滅，爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴等語。足見本件再審原告係主張伊對再審被告有一百五十萬元（加計遲延利息）之債權，得與再審被告之執行債權互為抵銷，因而提起債務人異議之訴，求為判決命對於台灣高雄地方法院九十年度執助字第一０四號執行事件之執行名義不得為強制執行。本院前審於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果後，認定再審原告主張其對再審被告有一百五十萬元（另加計遲延利息）債權，得與再審被告之執行債權互為抵銷乙節，尚屬無據，業已於判決理由中詳述其得心證之理由（見原確定判決事實及理由欄第四項）。而再審原告所稱之再審被告有「雙重得利」之情形云云，並未在前揭確定判決內有所主張，法院自不得為訴外裁判，再審原告如認再審被告有雙重得利之不當得利問題，非不得另訴解決，不得據為再審之理由，揆諸首揭最高法院裁判意見，則再審原告以原確定判決對於再審被告有無「雙重得利」之情節未予論述，認有適用法規顯有錯誤云云，亦無足採信。
三、綜上所述，本件再審之訴，核無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之「適用法規顯有錯誤」之再審理由，是再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十五日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官吳登輝正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十月十八日~B法院書記官梁美姿
Ａ