裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年家上字第17號民事判決
裁判日期：民國93年10月11日
裁判案由：離婚
台灣高等法院花蓮分院民事判決九十三年度家上字第一七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十四日臺灣花蓮地方法院九十二年度婚字第一八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：其與上訴人為夫妻，上訴人無故離家十餘年，夫妻有名無實，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項，訴請離婚等語。原審以上訴人未於言詞辯論其日到場，且被上訴人之主張為真實，由被上訴人一造辯論，准其所請為離婚之判決。
二、上訴意旨略以：上訴人於民國（下同）九十二年六月十日遷移住所至南投縣南投市○○里○鄰○○○路二八九之一號五樓，原審於九十二年六月十二日對伊原在花蓮市○○路○○○號住址為第一次送達期日通知書，嗣經二次送達不到，遽為公示送達，即一造辯論判決，適用法規顯有錯誤。又原審判決後再依公示送達，送達原判決正本，亦未合法送達；上訴人於九十三年四月間申請戶籍謄本始知有本件判決存在，並於九十三年四月十五日閱卷後，始知未合法送達之事實，故於法定期間提起上訴，請求廢棄原判決等語。
三、按「當事人應為送達之處所不明，受訴法院始得依聲請為公示送達」、「言詞辯論期日之通知書之送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情者，不在此限」、「又不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請並延展辯論期日」；民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第二百五十一條第二項、第三百八十六條第一款分別定有明文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日；否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（最高法院七十一年度台上字第四九五七號判決參照）。再按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）；又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。
四、經查：上訴人主張其於九十二年六月十日，已遷移住所至南投縣南投市○○里○鄰○○○路二八九之一號五樓，有其所提之戶籍謄本可憑。另原審於上開日期之後均未對該址送達期日通知書，即遽為公示送達，並一造辯論判決；且依公示送達方式，送達原判決正本，上訴人於九十三年四月十五日始委任訴訟代理人謝維仁律師閱卷等情，亦有原審卷附之送達證書、公示送達公告、言詞辯論筆錄、閱卷聲請書等件可佐。堪認上訴人前揭上訴意旨所指，均屬事實，是上訴人在原審顯未受合法之通知。故上訴人於前述言詞辯論期日雖未到場，原審未依法裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請並延展辯論期日，逕准許被上訴人一造辯論之聲請，於法自有未合，其訴訟程序自有重大之瑕疵。上訴人以此指摘原判決，揆之前揭說明，自應將原判決廢棄；且為維持當事人審級利益，有發回原審法院更為妥適裁判之必要，爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論結，應依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十一日
審判長法官林慶煙
法官黃永祥法官林德盛右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一律師項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官劉夢蕾中華民國九十三年十月十一日附註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。