裁判字號：臺灣彰化地方法院90年婚字第541號民事判決
裁判日期：民國91年05月10日
裁判案由：離婚
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度婚字第五四一號
原告乙○○訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 張淑惠 被告甲○○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、先位之訴：
一、聲明：請准原告與被告離婚。訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告原名 黃嘉添 ，後於民國（下同）八十九年五月一日核准改名為黃裕閔，兩造於八十八年七月廿三日在越南與被告辦妥結婚登記，並於八十八年九月十三日完全我國結婚登記，此有結婚證書及戶籍謄本為證。
（二）兩造在越南結婚後，原告有事急需返回台灣處理，而被告向原告佯稱請原告先返回台灣，其於事後即會入境台灣與原告共營婚姻生活，不料，原告苦等數月後，發現被告並未入境台灣，經請人前往越南找尋被告，竟發現被告不在越南之戶籍地址，行蹤不明迄今已逾二年。
（三）被告前開行為，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，原告自得依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請離婚，若鈞院認為被告行為與前開離婚原因有間時，因被告詐騙原告，使原告先入境台灣，且被告除未曾入境台灣外，亦不在越南之戶籍地址住居，行蹤不明，參以被告拒絕履行夫妻生活已逾二年，故被告顯然自始及對未來無維持婚姻之意思，兩造婚姻已生破綻，且無回復可能，原告自得依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚。
貳、備位之訴：
一、聲明：如主文第一項、第三項所示。
二、陳述：兩造於八十八年七月廿三日在越南與被告辦妥結婚登記，並於八十八年九月十三日完全我國結婚登記，此有結婚證書及戶籍謄本為證。兩造在越南結婚後，原告有事急需返回台灣處理，而被告向原告佯稱請原告先返回台灣，其於事後即會入境台灣與原告共營婚姻生活，不料，原告苦等數月後，發現被告並未入境台灣，經請人前往越南找尋被告，竟發現被告不在越南之戶籍地址，行蹤不明迄今已逾二年。迄今亦未與原告聯絡，拒與原告履行同居生活，顯然違背同居義務，故依民法第一千零一條之規定，提起本件訴訟。
叁、證據：提出戶籍謄本一件、結婚登記書影本各一件為證，並聲請訊問證人 黃米薇 、 劉春重 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向內政部警政署調閱被告入出境資料。理由
甲、程序部分：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、先位之訴：
一、本件原告主張兩造為夫妻關係，婚姻關係仍存續中之事實，業據原告提出戶籍謄本一件、結婚登記書影本一件等為證，自堪信原告此部分之主張為真實。
二、惟按夫妻固互負同居義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚；又夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院二十年上字第一五六九號、四十年度台上字第九一號等判例可資參照。經查：原告主張當初兩造在越南結婚後，原告有事急需返回台灣處理，被告卻迄未至台灣與原告同居之事實，雖經證人即原告之胞姐黃米薇到庭證述一致屬實，復經本院依職權向內政部警政署調閱外僑入出境資料查詢實在無訛，此有該署覆函一件附卷足憑，然此僅堪證明被告於客觀上有違背同居義務之事實而已。次查，原告主張其於苦等數月後，發現被告並未入境台灣，經請友人劉春重前往越南找尋被告，竟發現被告不在越南之戶籍地址，行蹤不明迄今已逾二年之事實，經訊之證人劉春重到庭證稱：「（問：兩造結婚後，原告是否有請你去越南找被告？）有二次。一次是八十九年二月十七日，另一次為九十年三月一日，我在越南做生意，原告叫我幫他找，第一次我去胡志明市，根據原告提供的地址去找，現在地址我已經忘記，都找不到被告，第二次我請華人幫我到被告住的村莊找，也找不到。」等語，然經當庭檢核證人劉春重之護照原本，其上顯示證人出境日期分係九十年三月廿七日及四月八日，與證人所述出境日期大相迥異，況本院按原告陳報被告之住址送達起訴狀繕本及開庭通知，已於九十一年一月七日送達等情，有外交部條約法律司九十一年三月十九日條二字第０九一０二０五０七三０號函附送達證書及郵件查詢單回條在卷可憑，俱與原告主張及證人劉春重之證詞相左，證人劉春重之證言尚難採信，是原告此部份主張亦難認為真實。則依上開判例意旨，原告所舉之證據既尚難證明被告有遺棄之主觀情事，故原告以被告惡意遺棄為由訴請離婚，於法自有未合，應予駁回。
三、原告復以被告詐騙原告，使原告先入境台灣，且被告除未曾入境台灣外，亦不在越南之戶籍地址住居，行蹤不明，參以被告拒絕履行夫妻生活已逾二年，故被告顯然自始及對未來無維持婚姻之意思，兩造婚姻已生破綻，且無回復可能等情，請求依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚部份，然查：原告未舉證證明被告有詐騙原告先行返回台灣；原告主張被告不在越南之戶籍地址住居，行蹤不明乙節，亦與本件送達情形相左，有如前述；又被告並無入境台灣之紀錄，客觀上確有未與原告同居之事實，惟原告迄未證明被告有遺棄之主觀情事，亦如前述，則原告主張被告顯然自始及對未來無維持婚姻之意思，亦屬無據，是原告請求依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚，於法不合，亦應予駁回。
貳、備位之訴：
一、原告主張兩造為夫妻關係，婚姻關係仍存續中，被告婚後迄未至台灣與原告履行同居義務之事實，業如前述。
二、按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣彰化地方法院家事法庭~B法官簡燕子右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月十日~B書記官葉春涼