裁判字號：最高法院106年台上字第401號刑事判決
裁判日期：民國106年06月15日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第四○一號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告陳振豐選任辯護人王東山律師上訴人即被告 陳哲隆 選任辯護人 江如蓉 律師
李宗霖 律師上訴人即被告 馮先勉 選任辯護人 蕭仰歸 律師
林正隆 律師 林育杉 律師上訴人即被告 陳世銘 選任辯護人 柏有為 律師
張峪嘉 律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年五月二十六日第二審判決（一○二年度金上重訴字第三三號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六八七、一二一二五、一九○六六、二○四五四號、九十一年度偵字第六八八六、七○二二、七九二九、一七四
五一、一二九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄三、四、五犯行部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄三、四、五犯行）部分：
一、關於原判決事實欄三（即上訴人陳振豐、陳哲隆違反商業會計法）部分㈠原判決認定陳振豐、陳哲隆有其事實欄三所載共同連續商業
負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行，因而撤銷第一審關於陳振豐、陳哲隆此部分之科刑判決，改判仍論處（民國九十五年五月二十四日修正前）商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪刑。固非無見。
㈡惟查：
審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白者，即與證據未經調查無異，如率行判決，應認違背法令。又證據之證明力，雖屬於法院判斷之自由，但不得違背客觀存在的經驗法則及論理法則，如仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽為被告有利或不利之認定。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。
依原判決此部分認定之事實，及理由之說明，春豐營造有限公司（下稱春豐公司，負責人是陳哲隆）於八十八年間，承攬高意建設開發股份有限公司（下稱高意公司，負責人是陳振豐）就坐落基隆市○○區○○○段○○○○○○○號土地，辦理棄土場第一期水土保持工程有關棄土場聯外道路維護、第一期收土處理、排水溝新建等工程，春豐公司將部分工程轉包給穩廉工程有限公司、穩進工程有限公司，春豐公司因此轉包支出之成本合計新臺幣（下同）三千七百餘萬元（見原判決第七、四十三、四十四頁），倘若不虛，則春豐公司自八十八年八月起至同年十二月止，因該工程請款而開給高意公司充作申報稅捐之進項憑證（即在上開期間，如原判決附表〈下稱附表〉編號1、2所示之十張統一發票金額合計一億四千九百餘萬元，見原判決第四十四、一一九、一二○頁），似非全部屬於虛增款項，且從該十張發票金額觀之，僅其中「一張」係五千三百餘萬元者，高於春豐公司上開轉包支出之成本金額，其餘各張均低於該成本金額，甚至有僅一萬五千餘元、六萬八千餘元、七萬餘元、十五萬二千餘元、三十五萬七千餘元情形，是否均屬交易內容不實之發票？亦非無再行斟酌之餘地；又陳哲隆所辯春豐公司除上開轉包支出外，尚有自行僱工施作上開部分工程乙節，並據證人即上開棄土場監工 李憲政 、 李世平 、工作人員 賴德龍 、 馮振興 、 張家賓 等人於第一審證述在卷（見第一審卷第六宗第一六二至一六八頁、第七宗第二一五至二二九頁），則春豐公司因此自行僱工施作支出之成本，究係若干？是否均得作為向高意公司請款之依據？自有詳加調查確認之必要，原審徒以未見春豐公司因此取得相關憑證以申報進項成本，及春豐公司支出之成本費用不可能高達上億元等情為由，逕行不採信賴德龍、馮振興及張家賓之證言，似嫌欠周，且對於李憲政、李世平有利於陳哲隆之證詞，並未說明不採之理由，亦有未合。陳振豐、陳哲隆各上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，自為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
二、關於原判決事實欄四、五（即陳振豐、上訴人馮先勉背信，及馮先勉、上訴人陳世銘違反證券交易法）部分㈠原判決認定陳振豐、馮先勉有其事實欄四所載共同背信，及
馮先勉、陳世銘有其事實欄五所載共同發行人，於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告之內容，有虛偽之記載犯行，因而撤銷第一審關於陳振豐、馮先勉、陳世銘此部分無罪之判決，改判論處陳振豐、馮先勉（九十四年二月二日修正前）刑法第三百四十二條第一項之背信，及馮先勉、陳世銘犯（八十九年七月十九日修正）證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載財務報告罪刑。固非無見。
㈡惟查：
⒈單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為
一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）情形。又法院審判案件，認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解所拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固然可以認定係可分之數罪案件，而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件，而為合一之判決，於此情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，不但與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違，且其上訴權人若僅就其中一部分判決上訴，或他部分屬不得上訴於第三審之案件時，他部分形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。
查本件檢察官雖認陳世銘（被訴背信部分，業經第一審判決無罪，經原審駁回上訴確定）、馮先勉共同為他人處理事務，意圖為自己之利益，而為違背其任務之背信行為，與其等共同發行人，於依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告之內容有虛偽記載之行為，乃數行為，應分論併罰（見起訴書第四十四頁），惟起訴書犯罪事實欄記載：陳世銘、馮先勉明知基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）係上市公司，依證券交易法規，應核實將土地實際買賣金額暨國統環保工程開發股份有限公司（下稱國統公司）股票交易價金計八億零九百八十萬元公告並編製於財務報表內，然為「掩飾前開不法背信舞弊行為」，並配合陳振豐日後得以高價出售土地及股票予其他投資者，遂決意以不實合約虛偽提高價金，………為遂行配合陳振豐虛增價金之故意，竟任由基泰公司於股市觀測站對外公布不實重大訊息，誆稱大水窟土地及國統公司股票之買賣價金如前述契約內容，並再將未支付之餘款二億四千一百萬元，列為公司帳上「其它應付款」項下，虛偽登載於基泰公司九十年半年報、年報等財務報告中等文（見起訴書第二十六頁倒數第四行起至第二十九頁第四行止）。原判決理由謂馮先勉觸犯上開兩罪，應分論併罰，陳世銘則僅犯八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載財務報告罪（見原判決第六
十三、一○六至一一○、一一二頁），惟原判決事實欄則記載：陳世銘及馮先勉均明知基泰公司與陳振豐有簽署上開「協議書」，二人竟於隱匿依證券交易法規定公告財務報告之犯意聯絡，隱匿上情，迨於九十年七月二十五日前之某日， 陳碧嬌 （按係基泰公司財務部副理兼代經理）於不知有上開協議書之情形下，以基泰公司為開發廢棄土處理業務，於九十年度投資坐落於基隆市○○區○○○段之大水窟棄土場土地，合約總價八億九千九百八十萬元，及於八十九年度土地已完成過戶程序並支付六億五千八百八十萬元，尚餘二億四千一百萬元未支付，於所製作之基泰公司九十年及八十九年六月三十日之財務報告仍在其他流動負債—其他明細表中記載其他應付款「基隆大水窟土地尾款、二億四千一百萬」，未將上開八十九年四月十五日「協議書」之內容記載於該財務報表，而為虛偽之記載，陳世銘及馮先勉並分別於上開財務報表，以負責人、經理人身分蓋章，嗣後申報及公告基泰公司九十及八十九年六月三十日之財務報告等文（見原判決第九頁第三至十七行）。依以上起訴及原判決認定之事實，馮先勉若為掩飾前開不法背信舞弊行為，始為上開虛偽記載財務報告，其上開背信、虛偽記載財務報告之行為，似有行為時即修正前刑法第五十五條後段之方法、目的牽連犯關係，原判決就此未予詳認，即逕認馮先勉觸犯上開兩罪，應分論併罰，自有再行研求之餘地。從而，原判決所認馮先勉應論處背信罪刑部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原則，本院仍應就該部分事實為審查，並基於審判不可分原則，併予發回。
⒉刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未
予判決，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予以裁判者而言（如刑法修正前之連續犯、牽連犯，及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類）。又刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生繫屬關係，法院始有審判之職權；至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，但公訴人如於法院準備或審判期日，以更正或補充犯罪事實之方式請求法院予以審理，此時縱認該項更正或補充，僅係促使法院注意，而非屬訴訟上之請求，然公訴人更正或補充後請求審理之事實，如與業經起訴且認應予論罪科刑部分，有裁判上一罪之不可分關係，法院即應依審判不可分原則，從實體上併予審判，若未予以裁判，核有已受請求之事項未予判決之違法。
本件第一審於九十七年八月二十五日準備程序時，檢察官業已主張：本件犯罪事實四部分（按係起訴書犯罪事實一之㈣，即原判決事實欄四、五部分），被告等人所涉罪名，同時涉有商業會計法第七十一條的規定，先行補充。如九十六年九月十七日所陳的補充理由書犯罪事實四犯罪事實Ｂ部分（見第一審卷第十宗第四十二頁），同時涉有商業會計法等語（見第一審卷第十宗第一六四頁背面），依原判決事實欄四之認定，倘若無訛，則陳振豐於基泰公司董事會決議以轉投資方式購入基隆大水窟棄土場百分之二十土地及國統公司百分之二十股權時，係基泰公司之董事，馮先勉則於八十四年六月起，任該公司之總經理，同屬商業會計法第四條所稱之商業負責人，而其等推由不知情之會計人員在基泰公司相關現金支出傳票、請款單據及轉帳傳票上為不實之登載，除犯背信罪外，似亦有九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證犯行，且與背信罪間，具有上揭刑法修正前之方法、目的牽連犯關係，乃原判決就此未加論述，自有判決違背法令之違誤。
⒊證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠
實，故兩者應具結之結文內容有別；刑事訴訟法第一百五十八條之三規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第一百八十九條第一項、第二百零二條所定具結之法定程式。其中證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗，客觀陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實皆為過往，並無可代替性，此與鑑定人係由法院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替性者有別。而刑事訴訟法第二百十條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖兼具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結文，或加具鑑定人結文。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，若有違反或不符法定程式，該等證言或鑑定意見即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料。
本件原判決認定陳世銘、馮先勉有其事實欄五所示之違反證券交易法犯行，係援引基泰公司簽證會計師 李佩璽 （按原判決誤繕為 李珮璽 ）於第一審審理中，具結證稱：九十年及八十九年六月三十日之財務報表（查核）時並沒有看過這份協議書（即證據卷一證據十二協議書），且伊是在九十一年四月下旬因基泰公司發生總經理的案件，伊才看到該協議書，且該協議書有必要在公司財務報表中揭露，因為是屬於購買土地的交易條件部分，所以在附註揭露裡面說土地交易時，應該要揭露相關約定，且在會計上，雖條件成就還不確定，因為在會計上的用語屬於「或有事項」，且是屬於整個交易條件的一個部分，所以不管條件是否成就，都會影響交易的結果，所以應該是要在附註中揭露，其目的是提供閱讀報表者充分資訊，在伊查核簽證時，協議書屬於交易的一部分，所以當然要提供給會計師來作查核資料等語（見原判決第六十頁第十一至二十二行），為其主要之依據。而依李佩璽上開供述之內容以觀，憑藉其似擔任上開職務之特別知識經驗，對基泰公司應否提供上開協議書作為查核財務報表之資料、該協議書內容是否屬於會計用語上之「或有事項」、有無於該財務報表附註中揭露上開協議書交易內容之義務等相關問題，就其事後觀察前揭事實所得，報告其專業判斷之意見，則究竟應為鑑定人，或屬證人或鑑定證人？允宜釐清。乃第一審逕以證人身分傳喚李佩璽到庭，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命其朗讀證人結文後具結（見第一審卷第十二宗第一四八頁背面至一五一頁、第一五三頁），所踐行之訴訟程序，是否全無可議？原審沿用，逕採為判斷之依據，於證據法則之運用，猶非允洽。
⒋未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第
一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認（第一項）。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨（第二項）。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所用證據應當踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底了解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未依上開規定，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
依原判決理由之說明，有依憑「財務會計準則公報第一號」（見第一審卷第十宗第一二三、一二四頁）內容，作為不利馮先勉、陳世銘之證據資料（見原判決第六十頁倒數第六行起至六十一頁第五行止）。然依原審審判筆錄所載，原審於審判期日並未提示、宣讀或告以前揭部分之證據資料（見原審卷第四宗第二十八至一一四頁；第五宗第三至一三一頁），顯未予馮先勉、陳世銘辯論該部分證據證明力之適當機會，其踐行之調查程序，自有違法。
檢察官、馮先勉、陳世銘各上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，經核為有理由，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回之原因。
三、另依原判決事實欄三、四、五認定之事實，陳振豐、陳哲隆、馮先勉、陳世銘等人之犯罪時間，均在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所規定減刑基準日（九十六年四月二十四日）之前，且各宣告刑均未逾有期徒刑一年六月，應有上開減刑條例之適用，乃原判決理由內，對此卻均未說明（但於其主文有顯示減刑，據上論斷亦有援引該條例第二條第一項第三款、第七條、第九條），難認為適法。又陳振豐、陳哲隆、馮先勉、陳世銘等人行為後，刑法關於沒收之規定，已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，上開部分案經發回，應注意及之，併此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、檢察官對陳振豐被訴違反證券交易法無罪部分㈠按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外
，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而上訴程式是否合法，與原判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。
㈡原判決就陳振豐被訴涉犯證券交易法第一百七十四條第一項
第五款之虛偽記載財務報告罪嫌，係維持第一審諭知陳振豐無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官對之提起第三審上訴，自有前揭刑事妥速審判法第九條規定之適用。㈢此部分檢察官第三審上訴意旨略以：陳振豐係與馮先勉共謀
虛增土地交易價格，經由不知情之基泰公司財務部製作虛偽不實之會計憑證，以掩飾犯行，再私下經由協議扣除其中九千萬元，作為支付馮先勉之回扣，致基泰公司受有財產上之損害，而基泰公司財務部製作虛偽不實之會計憑證，嗣亦直接登載於該公司八十九年六月三十日及九十年之財務報表，陳振豐對於土地買賣虛增價格既已知情，且擔任基泰公司董事，對於該公司虛偽製作不實交易憑證結果，及日後據以製作基泰公司上開財務報告，豈能諉為不知，參諸陳振豐曾於偵查中供述：「基泰公司在與我訂立土地及股票買賣契約時，…所以才會同時將土地及股票交易價格拉高，土地款訂為八億九千九百八十萬元，股票款訂為一億五千一百萬元，合計為十億五千零八十萬元，經扣除基泰公司實際已支付之八億零九百八十萬元，餘款為二億四千一百萬元，這個部分是基泰公司自行帳務處理之問題…」等語，足見陳振豐對於基泰公司財報不實，雖未直接參與，但與馮先勉有共同犯意聯絡，自應成立犯罪等語。
㈣惟查：檢察官上開上訴之意旨，僅泛指原判決此部分有採證
違反經驗法則與論理法則等違背法令情形，對於此部分原判決究有何「判決所適用之法令」牴觸憲法、「判決」違背司法院解釋或「判決」違背判例等情形，並未依據卷內訴訟資料具體指摘。是上開上訴意旨，在形式上，雖指摘此部分原判決有「違背法令」之情形，惟其所述，均係關於證據證明力之判斷應受經驗法則與論理法則支配之法理而已，不脫刑事訴訟法第三百七十八條之判例範圍，顯與刑事妥速審判法第九條第一項、第二項規定不相適合，自應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳振豐對其犯行使業務上文書登載不實（即原判決事實欄二）罪上訴部分㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部
上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件陳振豐對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
㈡又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。
㈢經查：陳振豐行使業務上文書登載不實部分，原審係依刑法
第二百十六、二百十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。陳振豐猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月二十九日