裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上字第38號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度重上字第38號上訴人戊○○○
丁○○共同訴訟代理人 黃紹文 律師被上訴人大眾商業銀行股份有限公司
地下一樓法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○
乙○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
96年5月31日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人業經變更為丙○○，有公司變更登記表可稽，並經丙○○聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：訴外人菩天建設有限公司（下稱菩天公司）於民國84年9月7日邀戊○○○為連帶保證人，向伊借款，至89年5月間出現繳款延滯情形，經催討未果，而積欠伊新台幣（下同）1486萬5320元未清償。戊○○○竟未清償上開連帶保證債務，而提供其名下如附表所示之土地及建物（下合稱系爭房地），經高雄縣路竹地政事務所於89年6月
2日以路普字第46280號收件，於89年6月5日共同設定登記600萬元抵押權予丁○○（下稱系爭抵押權），致伊無法就系爭房地取償。惟系爭抵押權所擔保之債權因無借貸契約及金錢之交付而不存在，該抵押權則因違反其成立上之從屬性，亦屬無效，且上訴人對伊之主張均為爭執，戊○○○復怠於請求丁○○塗銷該抵銷權設定登記。爰請求確認上訴人間系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位戊○○○請求丁○○將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人則以：系爭抵押權係擔保丁○○對戊○○○之借款債權，雙方借貸關係成立於89年6月1日，而於抵押權設定後，由丁○○依戊○○○指示，於89年12月7日分2筆款項匯至戊○○○女兒 葉如珍 在台北富邦銀行安平分行之帳戶；1筆400萬元係丁○○自其在彰化銀行西台南分行帳戶匯款，
1筆180萬元係丁○○自其妹婿但 昭雄 在同分行帳戶匯款，但昭雄帳戶平日均供丁○○使用。被上訴人否認上開2筆款項係因系爭抵押權擔保之借款債權而交付，應負舉證責任等語，資為抗辯。
四、原審判決確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；丁○○應塗銷系爭抵押權登記。上訴人就原審判決聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執，堪信為真實：㈠戊○○○前因擔任菩天公司向被上訴人借款之連帶保證人，對被上訴人負有1486萬5320元連帶保證債務。
㈡系爭房地為戊○○○所有，戊○○○於89年6月5日將系爭
房地設定系爭抵押權登記予丁○○；除系爭房地外，戊○○○無其他財產可供清償對被上訴人之債務。
㈢丁○○在彰化銀行西台南分行之帳戶，於89年12月7日匯出
款400萬元；但昭雄在同分行之帳戶，於同日匯出款180萬元，均匯至戊○○○女兒葉如珍在台北富邦銀行安平分行之帳戶。
六、兩造爭執事項為：上訴人間就上開匯款，是否成立消費借貸契約關係？系爭抵押權之設定登記，是否因違反抵押權之從屬性而不生效力？茲論述本院之判斷如下：
㈠按抵押權係擔保物權，既在確保債務之清償，即債權之滿足
，則基於抵押權之從屬性，在抵押權設定或實行之際，必須有被擔保之債權存在；是則抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載，如所擔保債權無從特定，或擔保之債權無效、不成立，應認違反成立上之從屬性而無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）；消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例參照）。又金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付及意思表示合致為該消費借貸契約成立之要件，在確認法律關係不存在之訴，如被告主張其消費借貸法律關係存在，應由被告就該金錢之交付及意思表示之合致負舉證責任。
㈡本件被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，及抵
押權因違反從屬性而不生效力；上訴人則抗辯：係基於上訴人間之消費借貸法律關係而設定系爭抵押權等語。揆諸上開說明，自應由上訴人就其2人間消費借貸法律關係業已成立生效，負舉證之責。上訴人就其主張之消費借貸關係，提出彰化銀行西台南分行之丁○○帳戶，同分行之但昭雄帳戶，及台北富邦銀行安平分行葉如珍帳戶等之存摺或銀行往來明細，並戶籍謄本等為憑（本院卷44至47頁），稱：戊○○○於89年6月1日向丁○○借款600萬元，嗣因最初借款用途之資金調度有變化，故延遲至設定後6個月之同年12月7日始交付借款，且只交付需用之金額580萬元，由丁○○自上開本人帳戶匯款400萬元，及自平日所借用之但昭雄帳戶匯款180萬元，均依戊○○○指示匯至葉如珍之帳戶；葉如珍是戊○○○女兒等語。
㈢經查，上訴人間之消費借貸關係，並未另簽訂書面契約，經
上訴人 陳明 （本院卷38頁背面）。而上訴人間系爭抵押權之設定契約書，記載債務人為戊○○○，簽訂日期為89年6月
1日，其上固於聲請登記以外之約定事項記載「本件抵押設定係親屬間借貸，故無利息之約定」，然並未記載成立消費借貸契約之日期及借款交付之日期，關於債務清償日期、權利存續期限復均記載「不定期」（原審卷第42至46頁），是依該設定契約書及登記上之記載，尚無從特定所擔保之債權。再者，上開丁○○及但昭雄之存摺明細上，就上述2筆匯款均註記「借北市銀葉如珍」，台北富邦銀行出具之葉如珍帳戶往來明細，就該2筆借款之匯款人，則記載是但昭雄；依各該記載，尚不足以證明係丁○○對戊○○○之匯款，或丁○○與戊○○○間業已成立消費借貸之契約關係。參以葉如珍之上開帳戶往來明細所示，其於89年7月間即上訴人主張之消費借貸契約發生後，存款金額均高達300萬元以上，甚至同年8、9月間，高達700餘萬元至900餘萬元，於同年12月初之前，亦保持500萬元以上之餘額，於90年6月間之存款餘額則有600餘萬元，顯無借貸之需要，或非無還款能力（原審法院98年再字第1號卷63至73頁），而丁○○之帳戶存款餘額，於89年7月至同年9月25日前，僅1225元，其後除3筆匯入款各為30萬元、100萬元、350萬元，及系爭1筆400萬元匯出款外，並無其他大額款項之交易；但昭雄於89年7月13日之存款餘額，已有250餘萬元，在本件
180萬元之匯出款前，並無其他大額之交易，非不能於上訴人主張之借款當時為匯款，且丁○○、但昭雄之資力顯然不及葉如珍；又丁○○迄今皆未請求戊○○○清償欠款或聲請實施抵押權拍賣抵押物，有違經驗法則等情，應認上訴人上開舉證，固足以證明丁○○及但昭雄帳戶對葉如珍帳戶間，有匯款事實，然尚不足以證明上訴人間有消費借貸契約存在及借貸金額之交付，按之首揭說明，自應為有利被上訴人之認定。是上訴人既不能證明其間消費借貸契約已成立生效，基於抵押權之從屬性，應認其抵押權之設定不生效力。
七、綜上，被上訴人基於戊○○○債權人之身位，依民法第242條、第767條之規定，對爭執抵押權及消費借貸債權法律關係存在之上訴人，請求確認上訴人間系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位戊○○○請求丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年12月15日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【附表】土地部分：
┌──┬─────────┬────────┬──────┐│編號│土地坐落位置│面積（平方公尺）│權利範圍│├──┼─────────┼────────┼──────┤│一│高雄縣○○鄉○○段│127.06│全部│││885地號│││├──┼─────────┼────────┼──────┤│二│同上段888地號│223.61│全部│├──┼─────────┼────────┼──────┤│三│同上段889地號│71.19│全部│└──┴─────────┴────────┴──────┘建物部分：
┌──┬─────────┬─────────┬─────────────────┬─────┐│編號│建物建號│建物門牌號碼│坐落基地│權利範圍│├──┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─────┤│一│高雄縣○○鄉○○段│高雄縣○○鄉○○街│高雄縣○○鄉○○段885、888地號土│全部│││98建號│23巷12號│地││├──┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─────┤│二│同上段99建號│同上│同上段885地號土地│全部│├──┼─────────┼─────────┼─────────────────┼─────┤│三│同上段225建號│同上│同上段888地號土地│全部│└──┴─────────┴─────────┴─────────────────┴─────┘