裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1267號民事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第1267號上訴人 莊訓基
莊育明 莊育喜 莊明錦 莊育泰 共同訴訟代理人 汪玉蓮 律師被上訴人 莊德 和
黃珮欣 葉日浩 共同訴訟代理人 黃敬唐 律師
劉昌樺 律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年8月18日臺灣桃園地方法院105年度訴字第631號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求：㈠確認被上訴人葉日浩對被上訴人 莊德和 就臺灣桃園地方法院（下稱「桃園地院」）簡易庭100年度司票字第5486號民事裁定（下稱「系爭本票裁定」）主文所示本票（下稱「系爭本票」）債權不存在；㈡確認被上訴人黃珮欣、莊德和間就坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分別以地號稱之，合稱「系爭土地」），於民國99年6月10日所設定抵押權（下稱「系爭抵押權」）新臺幣（下同）280萬元之債權（下稱「系爭280萬元借款」）不存在；㈢葉日浩、黃珮欣（下合稱「葉日浩2人」）對莊德和所為之桃園地院101年度司執字第1597號給付票款強制執行事件（下稱「系爭執行事件」）之強制執行程序應予撤銷。嗣於本院審理中，追加請求確認桃園地院105年度司促字第00000號支付命令（下稱「系爭支付命令」）所示之280萬元債權不存在。被上訴人雖不同意追加，惟上訴人追加之訴之系爭支付命令所示債權，與原訴聲明第2項所示之系爭280萬元債權，為同一消費借貸債權（見系爭支付命令卷所附之借據、證明書及債權讓與證明書），基礎事實同一，依照上開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭土地借名登記於莊德和名下，其已終止借名登記關係，依桃園地院98年度訴字第1902號、本院100年度重上字第208號、最高法院102年度台上字第243號、高院102年度重上更㈠字第31號及最高法院104年度台上字第837號確定判決，莊德和應將系爭土地回復登記予上訴人所有，上訴人為莊德和之債權人等語，業據提出上開判決各1件為證（見原審卷一第10-101頁）。葉日浩持系爭本票聲請系爭執行事件，對於系爭土地為強制執行，黃珮欣則以系爭抵押權聲明參與分配。上訴人起訴請求確認系爭本票60萬元之債權及系爭抵押權擔保之280萬元債權均不存在，嗣追加確認與系爭抵押權擔保之280萬元借款債權同一之系爭支付命令280萬元債權不存在，均為被上訴人所否認。從而，系爭本票之60萬元債權、系爭抵押權即系爭支付命令所示之280萬元債權，於葉日浩2人及莊德和間是否有效存在，即屬不明確，影響葉日浩2人是否得對系爭土地為強制執行，有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故上訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬可採。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地係上訴人借名登記在莊德和名下，上訴人已終止借名登記關係，莊德和應將系爭土地回復登記為上訴人所有，上訴人為莊德和之債權人。葉日浩所執系爭本票對於莊德和之60萬元債權，及黃珮欣之系爭抵押權所擔保對莊德和之280萬元借款債權，實係其等為避免上訴人對系爭土地及莊德和之財產為強制執行，出於通謀虛偽意思表示所生之假債權。詎葉日浩竟持系爭本票聲請系爭執行事件，另由黃珮欣以系爭抵押權聲明參與分配，黃珮欣並以同一280萬元債權，向原法院聲請核發系爭支付命令，再以系爭支付命令聲請強制執行，但莊德和卻怠於對葉日浩2人行使權利，經上訴人催告仍未置理。爰請求確認葉日浩2人對莊德和間系爭本票及系爭抵押權擔保之借款債權均不存在，並依民法第242條規定，代位莊德和依強制執行法第14條第2項規定，對葉日浩2人提起債務人異議之訴，請求：㈠確認葉日浩對莊德和就系爭本票裁定主文所示系爭本票債權不存在；㈡確認黃珮欣、莊德和間以系爭抵押權所擔保系爭280萬元借款之債權不存在；㈢葉日浩2人對莊德和所為系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並於本院追加請求確認系爭支付命令所示之280萬元債權不存在），並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認葉日浩對莊德和就系爭本票裁定主文所示系爭本票債權不存在。㈢確認黃珮欣、莊德和間以系爭抵押權所擔保系爭280萬元借款之債權不存在；系爭支付命令所示之280萬元債權不存在。㈣葉日浩2人對莊德和所為系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：葉日浩2人為夫妻，共同開設代書事務所多年，確有能力籌措資金借款予他人。莊德和因有資金需求，自88年11月5日至95年3月2日間陸續向其兄 莊國清 借貸，總計金額為542萬6,102元，期間亦陸續還款，嗣98年8月5日莊德和清償12萬元之同時，經雙方結算，莊德和仍積欠282萬9,102元，協商後折算為280萬元，由莊德和簽立結算表，再於98年8月7日簽立借據，以系爭土地設定280萬元之抵押權予莊國清，並約定清償日為103年5月31日，莊德和與莊國清間確有280萬元之債權債務關係存在。嗣莊國清於98年10月28日至99年1月4日間，亦因經營汽車檢驗廠有資金需求，陸續向黃珮欣借貸，總計積欠241萬元，無力清償，乃於99年5月28日以280萬元與241萬元間之差額，作為99年5月28日至103年8月31日間之利息補貼，將對於莊德和之前開280萬元借款債權連同抵押權讓與黃珮欣，並為讓與登記。莊德和另向葉日浩借款60萬元，葉日浩則於99年7月26日自黃珮欣之兆豐國際商業銀行（下稱「兆豐銀行」）南崁分行帳戶（帳號：00000000000）提領同額現金交付莊德和，莊德和則開立到期日為100年2月25日之系爭本票以供擔保，嗣因莊德和未依約還款，葉日浩方於100年10月25日持系爭本票聲請強制執行，而取得系爭本票裁定。黃珮欣則以上開280萬元債權，向原法院聲請核發系爭支付命令。是葉日浩2人與莊德和間確有系爭抵押權，即系爭支付命令，及系爭本票擔保之借款債權存在，並非假債權。又葉日浩2人對系爭土地聲請強制執行，乃債權人權利之合法行使，莊德和並無依強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴之事由存在，上訴人即無從代位撤銷系爭執行事件之執行程序等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠莊訓基、 莊基順 （已死亡）、莊國清、莊德和為兄弟關係，
上訴人莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰為莊基順之繼承人。
㈡系爭土地為莊訓基、莊基順於68年間所購買，借名登記於莊
德和名下，嗣上訴人終止該借名登記契約，請求莊德和返還系爭土地，業經桃園地院98年度訴字第1902號、本院100年度重上字第208號、最高法院102年度台上字第243號、本院102年度重上更㈠字第31號，及最高法院104年度台上字第837號判決上訴人勝訴確定。
㈢黃珮欣於99年6月10日自莊國清受讓系爭抵押權，並為讓與登記。
㈣葉日浩持系爭本票裁定就系爭土地聲請強制執行，經桃園地
院以系爭執行事件受理在案，黃珮欣則以其有系爭抵押權擔保之系爭280萬元借款為由，於101年3月3日具狀聲明參與分配。
㈤黃珮欣另於105年5月27日以其對於莊德和有280萬元之借款
債權，向桃園地院聲請核發支付命令，經桃園地院於105年5月31日核發系爭支付命令確定。
㈥上訴人前對被上訴人及莊國清以系爭抵押權，系爭支付命令
及系爭本票擔保之債權不實為由，提起使公務人員登載不實罪、詐欺得利罪等刑事告訴，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度偵字第21458、106年度偵字第9349號不起訴處分；上訴人不服提起再議後，仍經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第1774號駁回再議確定。
四、上訴人主張莊德和、黃珮欣間系爭抵押權所擔保之280萬元借款債權即系爭支付命令280萬元借款債權，為通謀虛偽意思表示，該等借款債權不存在等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。本件被上訴人辯稱因莊德和向莊國清借款，設定擔保債權總金額280萬元之抵押權為擔保，嗣莊國清再向黃珮欣借款，莊國清乃將其對於莊德和280萬元之抵押權連同債權讓與黃珮欣，而讓與系爭抵押權等語。惟莊德和向莊國清借款，及莊國清向黃珮欣借款之事實，均為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由貸與人即莊德和及黃珮欣就借款之真正，負舉證之責。
㈡被上訴人辯稱莊德和自89年至95年間因有資金需求，向莊國
清陸續借款542萬6,102元，並陸續清償259萬7,000元，雙方於98年8月5日結算後，協議折算為280萬元，莊德和即書立借據，並以系爭土地設定抵押權予莊國清為擔保等語，業據提出莊德和書立之借據、莊國清書立之欠款結算表、莊國清之臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱「臺灣企銀」）大園分行帳戶（帳號：00000000000）存摺封面與內頁、第一商業銀行股份有限公司（下稱「第一銀行」）大園分行帳戶（帳號：00000000000）存摺封面與內頁、匯款申請書回條及土地建築改良物抵押權設定契約書等件為證（見原審卷一第184頁、原審卷二第62頁、第63-81頁、原審卷一第120-122頁、原審卷二第138-142頁）。並經證人莊國清於原審證稱：莊德和在88年至94、95年間有陸續向我借500多萬元；因莊德和說要付工廠材料錢跟開銷，只要他急需用錢，我就給他現金；莊德和有陸續還我錢，有向合作金庫貸款180萬元，扣掉以後還欠我280萬元；95年間我發現莊德和生意作不好，有找莊德和談，依我所做紀錄跟莊德和確認尚欠280萬元，欠款結算表係我在98年8月5日與莊德和結算後之證明；我向莊德和追討時，莊德和將系爭土地設定抵押權給我，但這280萬元尾款沒有還等語明確（見原審卷二第150-151頁）。且參以證人莊國清書立之欠款結算表（見原審卷二第62頁），將借款日期及金額逐筆臚列，並經莊國清、莊德和簽名確認。足見被上訴人辯稱莊德和自89年至95年間陸續向莊國清借款542萬6,102元，並陸續清償259萬7,000元，雙方於98年8月5日結算後，協議折算為280萬元，莊德和再以系爭土地設定抵押權予莊國清為擔保等語，應為可採。
㈢上訴人固主張莊德和書立之借據，及莊國清書立之欠款結算
表，均係臨訟製作；莊國清之臺灣企銀大園分行帳戶、第一銀行大園分行帳戶存摺封面與內頁，僅為提領現金之紀錄，且莊德和華南商業銀行平鎮分行及第一銀行大園分行帳戶，並無款項存入之記錄，不能證明莊國清確有交付借款予莊德和等語。惟莊德和書立之借據已載明：「茲向莊國清借到新台幣280萬元整，約定在民國103年8月31日清償以無利息借用，提供土地擔保抵押」（見原審卷一第184頁）。另莊國清書立之欠款結算表，亦逐筆記載兩造借貸時間及清償明細，並載明「莊德和借支部分扣掉還款部分，結算後尚欠本人（莊國清）280萬元，以上經雙方對帳後簽名確認，且經莊德和於該表簽名（見原審卷二第62頁）。兩者均記載莊德和向莊國清借款280萬元。而證人莊國清亦證稱：莊德和有寫一張收據，但時間太久我忘記了；他跟我借多少錢我有做紀錄，我依照該記錄跟他確認尚欠多少錢等語明確（見原審卷二第150頁）。足認莊德和書立之借據，與莊國清書立之欠款結算表，均係本於兩人之真意而書立，應為真正。至於莊國清之臺灣企銀大園分行帳戶、第一銀行大園分行帳戶存摺封面與內頁，雖僅為提領現金之紀錄，但莊德和與莊國清為兄弟關係，證人莊國清並證稱：莊德和有時向我借幾萬，有時十幾萬，只要他急需用錢，我就給他現金等語（見原審卷二第150頁）。則以兩造為兄弟關係，平日資金往來均以現金交付，實屬人情之常，難認莊德和借款時，必會留下匯款或交易記錄。且莊德和曾於95年4月28日匯款180萬元至莊國清臺灣企銀大園分行帳戶（見原審卷第70頁），核與莊國清書立之欠款結算表中記載莊德和於95年4月28日匯還180萬元等語相符（見原審卷第62頁）。另依證人莊國清證稱：莊德和陸續有還錢，有向合作金庫貸款還我180萬元等語（見原審卷二第150頁）。自堪信莊德和與莊國清確有金錢借貸之意思表示合致，莊國清並將280萬元借款交付莊德和，莊國清與莊德和間確有280萬元之金錢借貸關係。故上訴人主張莊德和書立之借據，及莊國清書立之欠款結算表，均係臨訟製作，不能證明莊國清確有交付借款予莊德和等語，洵非可採。
㈣上訴人再主張嘉陽汽車修理廠股份有限公司（下稱「嘉陽汽
車修理廠」）登記負責人為莊國清，莊德和為嘉陽汽車修理廠之廠長，嘉陽汽車修理廠提領之現金，或轉匯至莊德和帳戶之款項，均係經營該公司業務之支出，並非莊國清交付莊德和之借款；而龍潭汽車修理廠並非莊德和所經營，且有盈餘，莊德和並無因龍潭汽車修理廠之資金需求而有向莊國清借款之必要等語，並提出91年1月至93年1月之龍潭服務廠營收明細表1件為證（本院卷0000-000頁）。然嘉陽汽車修理廠位於桃園縣○○鄉○○路○○○號，登記負責人原為兩造之母 莊劉官妹 ，嗣改為莊國清，現為莊國清之配偶葉春蓉，莊國清並與訴外人順益汽車股份有限公司（下稱「順益汽車」）合作，開設順益汽車大園區服務中心，擔任廠長，有公司資料查詢、基本個人資料查詢結果及莊國清名片各1紙存卷可稽（見原審卷一第275-276頁、原審卷二第213頁），且有嘉陽汽車修理廠公司登記卷宗供參（外放證物卷），並為上訴人所不爭執。而龍潭汽車修理廠位於桃園縣○○鄉○○路○○號，登記負責人莊劉官妹原於86年間以家族企業東陽汽車修理廠之名義，與順益汽車之關係企業即裕益汽車股份有限公司合作，嗣於90年11月22日續約，改以嘉陽汽車修理廠名義與順益汽車簽約，合作經營中古車銷售及修車業務，由莊德和擔任廠長；後於93年8月16日，嘉陽汽車修理廠與順益汽車終止房屋租賃，有合約書、龍潭修車廠照片、名片及終止租賃房屋回復原狀協議確認書各1件附卷可稽（見原審卷二第214-227頁、第228-231頁、第232頁，本院卷二第353頁）。是93年8月後龍潭汽車修理廠已未與順益汽車合作，不再製作營收明細表予順益公司，故上訴人提出之91年1月至93年1月之龍潭修車廠營收明細表，並不足以證明93年8月以後龍潭汽車修理廠非莊德和所經營。又龍潭汽車修理廠之員工即證人 范文華 固於本院證稱：我86年、87年開始，到93年夏秋之際離職；之前在中壢東陽汽車服務，龍潭工作量大，因為我功夫可以，所以老闆莊訓基叫我到龍潭修車廠支援；莊德和負責接待業務，我們都叫他廠長；薪水都是二嫂（莊基順的老婆）帶著 老董 （莊訓基、莊德和之父親）、 董娘 （莊訓基、莊德和之母親）把薪水交給會計，再發給我們等語（見本院卷一第438-441頁）。惟證人范文華係自86年起至93年任職於東陽汽車修理廠及龍潭汽車修理廠，亦無法證明93年以後之龍潭汽車修理廠之經營情形。而曾任龍潭汽車修理廠之員工 陳月琴 於96年2月間，曾因非自願解僱之勞工事件，向桃園縣政府勞動局提出申訴，陳月琴於說明書中記載：「本人於92年10月27日至嘉陽汽車修理廠股份有限公司（以下簡稱「嘉陽汽車」）龍潭廠（桃園縣○○鄉○○路○○號）任職，94年5月初，本人因感身體不適，曾當面以口頭方式，向當時之實際經營者莊德和（原嘉陽汽車負責人莊劉官妹之子）請長期病假，得到其口頭答應」，有說明書及勞退保資料各1紙存卷可稽（見本院卷一第347頁、第419頁）。
另龍潭汽車修理廠員工即證人 周永善 亦於本院證稱：伊於94年起，任職1年左右，伊是修車廠僱用的維修技師；當時修車廠連同莊德和在內，共有4人，莊德和是老闆，會計還有伊跟另外一個技師；伊都稱莊德和老闆，薪水由莊德和拿給會計；就伊所知只有莊德和經營龍潭汽車修理廠等語（見本院卷第386-387頁），並有證人周永善勞退保資料1紙存卷可稽（見本院卷一第417頁）。則被上訴人辯稱莊德和於93年後有經營龍潭汽車修理廠等語，非無可採。故被上訴人辯稱莊德和因經營龍潭汽車修理廠之資金需求，而向莊國清借款等語，尚非與常情不合。又證人莊國清為嘉陽汽車修理廠之負責人，與莊德和為兄弟關係，證人莊國清於原審亦證稱嘉陽公司匯款亦屬莊德和向其所借等語（見原審卷二第154頁），則莊國清以嘉陽汽車修理廠之帳戶提領現金借貸予莊德和，自難認莊國清交付之現金係出於嘉陽汽車修理廠之業務所需而支出。是莊國清以嘉陽汽車修理廠之帳戶提領現金交付莊德和，或由嘉陽汽車修理廠公司帳戶匯款予莊德和，仍屬莊德和向莊國清之借款，不能以此即認莊國清、莊德和間資金往來均係為經營嘉陽汽車修理廠之業務支出，並非基於借貸關係。故上訴人主張嘉陽汽車修理廠提領之現金，或轉匯至莊德和帳戶之款項，均係經營該公司業務之支出，並非莊國清交付莊德和之借款，莊德和並無因龍潭汽車修理廠之資金需求而有向莊國清借款之必要等語，尚非可採。是莊德和與莊國清有280萬元借貸之合意，且莊國清已交付280萬元借款予莊德和，兩人成立金錢借貸關係，上訴人主張莊德和與莊國清間280萬元借款關係不存在等語，洵非有理。
㈤被上訴人另辯稱莊國清於98年10月28日至99年1月4日因有資
金需求，陸續向黃珮欣借款241萬元，莊國清、莊德和及黃珮欣乃於99年5月28日書立證明書及債權讓與契約書，由莊國清將其對於莊德和之280萬元債權連同抵押權讓與黃珮欣，並以241萬元及280萬元間之差額貼補利息，而由黃珮欣受讓系爭抵押權等語，亦據其提出系爭土地原登記謄本、黃珮欣之兆豐銀行桃園國際機場分行帳戶（帳號：00000000000）存摺封面及內頁、證明書、債權讓與證明書、他項權利證明書、系爭抵押權移轉變更契約書，及系爭抵押權設定後之土地登記謄本等件等件為證（見原審卷一第185-196頁、原審卷一第117-119頁、第148-153頁，第161-166頁）。證人莊國清並證稱：我有向黃珮欣借錢，98到99年間陸續借4、5筆，共240幾萬，她是現金給我，我有急用時，去黃珮欣家裡找她，她就是給我現金；我有跟她說約5年還她，莊德和欠我280萬，我欠黃珮欣240幾萬，我有跟她商量把莊德和欠我的債權轉讓給黃珮欣，中間的差額算利息，她有答應，大概是99年5月的事情，當時葉日浩在場；我有簽證明書，因為我就把土地抵押權讓給黃珮欣等語相符（見原審卷二第150-151頁）。足認證人莊國清陸續向黃珮欣借款240幾萬元，嗣將對其對於莊德和之280萬元債權連同抵押權讓與黃珮欣，並以其間差價貼補利息，而讓與系爭抵押權予黃珮欣。故被上訴人辯稱莊國清因陸續向黃珮欣借款約241萬元，故將對其對莊德和之280萬元債權連同抵押權讓與黃珮欣，並以其間差價貼補利息，而讓與系爭抵押權，並為讓與登記等語，應可採信。
㈥上訴人雖主張黃珮欣提出之兆豐銀行桃園國際機場分行帳戶
提領紀錄，無法證明借款均已交付莊國清；另莊國清稱自98年10月28日至99年1月4日之借款利息高達39萬元，並不合理；莊國清及配偶葉春蓉之第一銀行大園分行帳戶，尚有存款，無須向黃珮欣借款；黃珮欣亦無資力借款予莊國清等語。惟依黃珮欣兆豐銀行桃園國際機場分行帳戶之存摺及內頁所示，黃珮欣於98年10月28日提領現金50萬元，98年11月10日提領現金58萬元，98年12月11日提領現金30萬元，98年12月15日提領現金45萬元，及99年1月4日提領現金58萬元，核與證明書所載莊國清向黃珮欣之借款明細相符（見原審卷一第195頁），足證黃珮欣應有將241萬元借款交付莊國清。另依莊國清、莊德和、黃珮欣書立之證明書所載：「以上共借用五次，於民國99年5月28日整合成壹筆開立新臺幣241萬元本票，並將本人莊國清所有債權讓與黃珮欣，讓與標的為中壢市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地抵押權新臺幣280萬元整，債權清償日民國103年8月31日」，足見被上訴人辯稱莊國清與莊德和間借款280萬元，及莊國清與黃珮欣間借款241萬元，中間差額39萬元為借款利息，係指莊國清自99年5月28日讓與債權予黃珮欣起算至103年8月31日清償止之利息為39萬元，並非自莊國清借款與莊德和之98年10月28日起至莊國清讓與債權與黃珮欣之日即99年1月4日止之借款利息高達39萬元，上訴人主張莊國清與黃珮欣自98年10月28日至99年1月4日之借款利息高達39萬元，並不合理等語，尚非可採。另縱依莊國清之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示，莊國清98年所得為90萬2,416元，名下並有多筆不動產、汽車及投資，財產總額1,211萬9,790元（見原審卷一第91-94頁），經濟情況固屬尚佳。惟借款之人因短期周轉或急用之資金需求，而與經營土地代書業者為私人借貸，並不悖於常情，證人莊國清亦證稱：我有在經營工廠，有時也會有急用等語（見原審卷二第151頁），故難以莊國清財產狀況及變動情形，遽認其與黃珮欣間無借貸之真意。又葉日浩2人開設代書事務所多年，黃珮欣曾於98年2月16日向兆豐銀行借款950萬元，於99年2月1日再向兆豐銀行借款900萬元，並自黃珮欣兆豐銀行桃園國際機場分行帳戶提領現金，有借款契約書2件存卷可稽（見原審卷一第296-299頁、第300-303頁），堪信黃珮欣並非無能力籌措資金借款予莊國清。故上訴人前揭主張，尚非可採。是莊國清與黃珮欣有280萬元借貸之合意，且黃珮欣已交付280萬元借款予莊國清，兩人成立金錢借貸關係，上訴人主張莊國清與黃珮欣間280萬元借款關係不存在等語，亦非有理。
㈦按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知
為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。本件上訴人主張莊德和與莊國清之借貸契約，及莊國清與黃珮欣之借貸契約，均係出於通謀虛偽意思表示而成立等語，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就莊德和與莊國清之借貸契約，及莊國清與黃珮欣之借貸契約，均係出於通謀虛偽意思表示而成立等節，負舉證之責。惟莊德和與莊國清間，及莊國清與黃珮欣間，均係出於借貸合意而成立金錢借貸關係，且已交付借款，業如前述，尚難認其等借貸契約係出於通謀虛偽意思表示而成立。況上訴人以系爭抵押權擔保之280萬元借款，即系爭支付命令所示280萬元之借款並非真正，對於被上訴人及莊國清提起詐欺及偽造文書等刑事告訴，業經臺灣桃園地方檢察署以105年度偵字第21458號、106年度偵字第9349號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第1774號駁回上訴人之再議確定，有該不起訴處分書各1件存卷可參（見本院卷一第495-505頁、本院卷二第17-25頁）。益徵上訴人主張系爭抵押權擔保之280萬元借款，即系爭支付命令所示債權，係出於通謀虛偽意思表示而成立而不存在等語，並非有據。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明莊德和與莊國清間，及莊國清與黃珮欣間之借款債權，係出於通謀虛偽意思表示而成立。故上訴人主張莊德和與黃珮欣間系爭抵押權所擔保之280萬元借款債權，即追加請求之系爭支付命令280萬元借款債權不存在，並非有理。
五、上訴人主張莊德和、葉日浩間系爭60萬元本票債權係出於通謀虛偽意思表示而為之等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按第三人對執票人及本票發票人提起確認本票債權不存在之
訴，執票人及本票發票人均抗辯簽發票據之原因關係為消費借貸，但為第三人否認該借貸關係之存在，揆諸前揭判例要旨所示，自應由執票人及本票發票人就本票基礎借貸關係存在之事實，負舉證責任。本件上訴人主張莊德和、葉日浩間並無簽發系爭本票之原因關係存在，系爭本票債權係出於通謀虛偽意思表示而為之，惟被上訴人抗辯簽發系爭本票之原因為消費借貸，則被上訴人自應就葉日浩、莊德和確有交付借貸金錢而成立消費借貸契約之事實負舉證之責（最高法院73年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。
㈡被上訴人辯稱莊德和於99年7月23日向葉日浩借款60萬元，
葉日浩即自第一銀行西壢分行帳戶（帳號：00000000000）轉帳匯款59萬5,000元至黃珮欣設於兆豐銀行南崁分行之帳戶，復於同年月26日再由黃珮欣兆豐銀行南崁分行帳戶（帳號：00000000000號），提領現金60萬元予莊德和，莊德和則簽發面額60萬元，到期日為100年2月25日之系爭本票予葉日浩，然因莊德和未清償借款，葉日浩乃於101年1月5日持系爭本票聲請本票裁定，有被上訴人提出葉日浩第一銀行西壢分行帳戶存摺與內頁、黃珮欣兆豐銀行南崁分行帳戶存摺與內頁、系爭本票及系爭本票裁定等件為證（見原審卷二第115-116頁、原審卷一第197-198頁、第199頁、第200頁）。
堪信葉日浩對莊德和應有系爭本票之60萬元債權存在。
㈢上訴人雖主張黃珮欣兆豐銀行南崁分行帳戶雖有60萬元現金
提領之紀錄，但不能證明葉日浩提領之現金有交付莊德和，其等借貸契約係出於通謀虛偽意思表示而成立，否認借貸契約存在等語。惟黃珮欣兆豐銀行南崁分行帳戶於99年7月26日之60萬元現金提領之紀錄，核與系爭本票簽發之日期相同。衡情葉日浩如未交付60萬元借款予莊德和，莊德和何須簽發本票予葉日浩而負擔發票人之責任。且上訴人亦未提出其他積極證據證明莊德和與葉日浩間之借款債權係出於通謀虛偽意思表示而成立。故上訴人此部分之主張，亦非可採。況上訴人前以系爭本票60萬元之借款並非真正，對於被上訴人及莊國清提起詐欺及偽造文書等刑事告訴，同據臺灣桃園地方檢察署以105年度偵字第21458號、106年度偵字第9349號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第1774號駁回上訴人之再議確定，有該不起訴處分書各1件存卷可參（見本院卷一第495-505頁、本院卷二第17-25頁）。
益徵上訴人主張系爭本票60萬元借款係出於通謀虛偽意思表示而成立，該借款債權不存在等語，並非有據。
六、上訴人主張其為莊德和之債權人，得代位莊德和對葉日浩2人撤銷系爭執行事件之執行程序等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：上訴人主張系爭抵押權所擔保及系爭支付命令所示之280萬元債權，與系爭本票60萬元借款債權不存在，既非有據，則莊德和確與葉日浩2人確有系爭抵押權擔保之280萬元借款，即系爭支付命令所示債權，與系爭本票60萬元借款債權存在，莊德和並無依強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴之事由存在。故上訴人主張其可代位莊德和提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件中葉日浩2人對於莊德和所為之強制執行程序，洵非有理。
七、綜上所述，上訴人請求：確認葉日浩對莊德和就系爭本票裁定主文所示系爭本票債權不存在；及確認黃珮欣、莊德和間以系爭抵押權所擔保系爭280萬元借款之債權不存在；並依民法第242條及強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷葉日浩2人對莊德和所為系爭執行事件之強制執行程序，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求確認系爭支付命令所示之280萬元債權不存在，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與已提出之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月24日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官陳秀貞法官郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月24日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。