裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1513號民事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1513號上訴人 李建益
李明契 李育賢 李進豐 上四人共同訴訟代理人 蕭明哲 律師
李茂財 被上訴人 賴碧珍 訴訟代理人 葉恕宏 律師複代理人 李奇哲 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年
9月2日臺灣臺北地方法院103年度訴字第260號第一審判決提起上訴，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號137⑴所示、面積零點二七平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還上訴人李建益及李明契。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖編號138⑴所示、面積九點三三平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還予上訴人李育賢及李進豐。
本判決第二、三項之履行期間為捌個月。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人李建益、李明契以新臺幣壹萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。惟如被上訴人以新臺幣肆萬捌仟元為上訴人李建益、李明契預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人李育賢、李進豐以新臺幣伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。惟如被上訴人以新臺幣壹佰陸拾捌萬元為上訴人李育賢、李進豐預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人李建益、李明契係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為：大坪林段七張小段463-46地號；下稱137地號土地）所有權人，上訴人李育賢、李進豐係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為：大坪林段七張小段464地號；下稱138地號土地，與137地號土地合稱系爭土地）所有權人。被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○巷○○號建物（下稱系爭建物）無權占用系爭土地如附圖編號137⑴所示、面積0.27平方公尺，及編號138⑴所示、面積9.33平方公尺之土地（下合稱系爭占用部分），伊等自得請求被上訴人拆除系爭占用部分後，將系爭土地騰空返還，爰依民法第767條第1項請求被上訴人拆屋還地等語。並聲明：㈠被上訴人應將137地號土地上如附圖編號137⑴所示、面積0.27平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還上訴人李建益及李明契。㈡被上訴人應將坐落138地號土地上如附圖編號138⑴所示、面積9.33平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還予上訴人李育賢與李進豐。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物係於民國（下同）34年以前所興建，伊於上訴人103年1月7日提起本件訴訟前之102年12月18日已向新北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）申請因時效取得地上權登記，縱申請遭駁回，法院仍應就伊是否因時效取得地上權為實體裁判，而系爭建物自日治時代由伊外公 蔡金 木（下稱 蔡金木 ）興建後，至伊外祖母 陳罔市 （下稱陳罔市）及伊取得系爭建物事實上處分權後，就系爭占用部分均基於行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地迄今，長達70年之久，自應取得地上權。另系爭占用部分占用系爭土地為系爭土地歷任所有權人所明知而未有異議，則陳罔市與伊分別與系爭土地前所有權人台灣汽車客運股份有限公司（下稱台汽公司）間有默示使用借貸契約存在，上訴人於95、96年間始購得系爭土地，應類推適用民法第
425條規定，受上開默示使用借貸合意之拘束。再者，被上訴人執意訴請伊拆屋還地，侵害伊與陳罔市受憲法及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）、公民與政治權利國際公約（公政權公約）、身心障礙者權利公約（身障公約）保障之居住權，有違誠信原則，亦屬權利濫用等語置辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將137地號土地上如附圖編號
137⑴所示、面積0.27平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還上訴人李建益及李明契；㈡被上訴人應將坐落13
8地號土地上如附圖編號138⑴所示、面積9.33平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還予上訴人李育賢與李進豐；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人李建益與李明契係137地號土地之所有權人，應有部
分各為1/2，上訴人李育賢與李進豐係138地號土地之所有權人，應有部分各為1/2。
㈡被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，系爭建物占用137
地號土地之面積為0.27平方公尺，占用138地號土地之面積為9.33平方公尺。
㈢被上訴人於102年11月7日向新店地政事務所申請就系爭建
物坐落新北市○○區○○段0000000000000000000地號土地（此4筆土地併入同段135地號；下稱135地號土地）為他項權利位置測量（地上權），於同年月20日測量，復於同年12月16日向新店地政事務所申請時效取得地上權登記；另於同年12月18日就系爭土地申請他項權利位置測量（地上權），申請時效取得地上權登記，嗣經新店地政事務所於
103年4月8日通知補正，然被上訴人未為完全補正，經新店地政事務所於同年月28日以新北店地籍字第1033982084號函駁回申請（見原審卷一第213頁至第232頁）。
五、上訴人主張其等為系爭土地所有權人，系爭占用部分為無權占有，上訴人本於所有權人之地位，自得請求被上訴人拆除系爭占用部分，將系爭土地騰空返還，被上訴人否認其有無權占有之情事，並以前詞置辯。故本件之爭點厥為：㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？（即：⒈被上訴人向行政機關所為之地上權登記之申請，業經駁回確定，則本院得否就被上訴人就系爭土地有無因時效取得地上權為審理？若可，系爭土地是否為他建築法定空地而不得為地上權登記？被上訴人是否基於地上權之意思占用系爭土地而時效取得地上權？⒉被上訴人與上訴人前手間有無默示使用借貸契約存在？若有，被上訴人主張類推適用民法第425條，上訴人應受使用借貸契約拘束有無理由？）；㈡上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭占用部分拆除後，將系爭土地騰空返還上訴人，有無理由？（即：上訴人請求拆屋還地有無違反憲法、經社文公約、公政權公約、身障公約保障之居住權、誠信原則、權利濫用？）。茲分述如下：
㈠被上訴人無權占有系爭土地：
⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉被上訴人辯以：陳罔市與其先後均係以取得地上權之主觀
意思使用系爭土地60餘年，已因時效取得地上權登記請求權，被上訴人並於本件訴訟繫屬前之102年12月18日提出申請時效取得地上權登記，經新店地政事務所受理，伊並非無權占有云云。惟：
⑴按因地上權取得時效完成而得主張時效利益者，依民法
第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人，即僅取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第
5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議參照）。即占有人以已具備時效取得地上權之要件，於土地所有權人提起拆屋還地訴訟前，已向地政機關請求登記為地上權人，且經地政機關受理，在申請案合法存續時，法院始應就占有人是否具備時效取得地上權要件實質審查，據以裁判。最高法院88年度台上字第1729號民事判決、88年度台聲字第203號民事裁定、86年度台上字第3140號、85年度台上字第829號民事判決，均與前揭最高法院民事庭會議見解相同，被上訴人援引上開民事裁判主張實務通說以土地所有權人之起訴為實體審查時點，不論事後地政機關就地上權登記申請案是否駁回云云，顯有誤會。
⑵本件被上訴人雖於本件訴訟繫屬前向新店地政事務所申
請因時效取得系爭土地之地上權登記，然於本件訴訟繫屬後，新店地政事務所於103年4月8日通知被上訴人補正「…⒈有行使地上權之意思，檢附足資證明文件…⒉…137地號土地、138地號土地為新北市○○區○○路0段00號建物（下稱69號建物）之法定空地，依法法定空地不得重複使用，請刪除137地號、138地號標示…⒋應繳納登記費2萬2,753元…⒌應繳納書狀費80元…」等，然因被上訴人未完全補正，由新店地政事務所於103年4月28日駁回申請，如上開不爭執事項㈢所述，則被上訴人上開提出登記時效取得地上權之申請，既遭新店地政事務所程序上駁回，而不復存在，依前揭說明，本院自無庸就被上訴人是否已具備時效取得地上權之要件為實體裁判。是以，被上訴人既未登記為系爭土地之地上權人，有系爭土地之土地謄本在卷可參（見原審卷一第6頁至第9頁），且其前向新店地政事務所申請因時效取得系爭土地之地上權登記，亦因未完全補正遭駁回而不存在，本院無庸就被上訴人是否取得地上權為實體裁判，則被上訴人所辯其已因時效取得地上權登記請求權，其占有使用系爭土地為有權占有云云，自無足取。至被上訴人另辯：69號建物建築完成時，建築法並無法定空地之規定，系爭土地並非69號建物之法定空地，非不得為地上權登記等情，因事涉被上訴人是否具備時效取得地上權之要件，然被上訴人向新店地政事務所所為申請地上權登記案件已不存在，則本院就此部分即無庸審究，併予敘明。
⒊被上訴人復辯以：陳罔市及伊與系爭土地原所有人台汽公
司間就系爭占用部分使用系爭土地有默示之使用借貸關係存在，上訴人應受拘束，其並非無權占有云云。
⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第
762號判例、83年度台上字第237號判決意旨參照）。⑵查系爭土地原均為國有，管理人為台灣省政府交通處公
路局，於72年7月22日以買賣為原因登記予台汽公司，嗣後於94年6月23日由崟豐實業股份有限公司（下稱崟豐公司）以買賣為原因取得後，137地號土地於95年5月5日由李建益以買賣為原因取得，138地號土地於同日由李育賢以買賣為原因取得，李建益、李育賢再於96年8月21日分別將系爭土地應有部分1/2售予李明契、李進豐等情，有系爭土地異動索引在卷可參（見原審卷二第26頁至第49頁）。則台汽公司於72年7月22日起至94年6月22日止確為系爭土地之所有人。
⑶系爭建物係由陳罔市申報房屋稅籍，未記載完工日期，
經調查人員實勘測繪房屋面積為12.33坪（即40.8平方公尺），經新北市政府稅捐稽徵處新店分處自42年起課徵房屋稅，設立稅籍，最初有人設籍為45年8月7日，系爭建屋課稅之初為1層磚石造房屋，被上訴人於100年5月20日因贈與取得系爭建物事實上處分權。又系爭建物經新北市政府工務局於102年5月23日會勘結果認：「系爭建物坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（嗣後併入135地號土地，業如前述）屬45年8月31日發佈實施之『新店都市計劃』案（現行係屬90年9月14日發佈實施『變更新店都市計劃（第2次通盤檢討）（第2階段）』案內之『機關用地』）。所稱合法房屋，係指於45年8月31日前既已存在，且無擅自新建、修建、改建或就地整建行為之舊有建築物。系爭建物中段（客廳及臥室）其構造、面積與稅籍資料尚符，係屬內政部指定地區62年12月24日前即已存在依法認定為合法房屋（其合法面積應依稅籍登載面積40.8平方公尺為準），至於建物坐落左側（3間臥室）、右側（餐廳、廚浴）及左前側鐵造建物（於稅籍資料無登載），無法佐證係屬45年8月31日發布「新店都市計畫」前既已存在之建物，均無憑認定為合法房屋」等情。而新店地政事務所於102年11月7日、12月18日實際測量結果，系爭建物除有占用系爭土地之系爭占用部分9.6平方公尺（即0.27平方公尺、9.33平方公尺）外，尚占用新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（均已併入135地號土地）各69.59、32.29、55.76、
22.92平方公尺（共計180.56平方公尺），復經原審於
105年5月16日會同兩造及新北市政府工務局至現場勘驗，該局稱經課稅之合法房屋只有客廳及進門後客廳左側之房間，42年時應該只有該部分存在，如附圖編號13
7⑴所示不在合法房屋內，如附圖編號138⑴所示部分在合法房屋範圍內，但合法、非法範圍未經測量，無法確定等語。有新北市新店區戶政事務所102年5月16日新北店戶字第1023324179號函、新北市政府稅捐稽徵處新店分處105年7月21日新北稅店二字第1053513639號函及所附房屋稅籍證明書與房屋稅籍登記表、同年8月
4日新北稅店二字第1053515337號函及所附房屋稅籍證明書與房屋稅籍登記表、102年房屋稅籍證明書、新北市政府102年5月28日北工使字第0000000000函、新店地政事務所他項權利位置成果圖（複丈收件日期及字號分別為102年11月7日及102年12月18日店測數字第000000及147300號）、勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈡第98頁、卷㈢第70頁至第73頁背面、第80頁至第85頁、卷㈠第120頁、原審卷一第126頁至第128頁、原審卷㈠第228頁、原審卷㈢第52至54頁）。可證系爭房屋於42年前已興建完成，且於42年間由陳罔市申報房屋稅籍，課徵房屋稅之系爭建物面積為40.8平方公尺，然於102年間新北市政府工務局現場會勘、新店地政事務所測量時所得總面積190.16平方公尺（即135地號土地180.56平方公尺、137地號土地0.27平方公尺、138地號土地面積為9.33平方公尺），與42年間開始課稅時所測得上開面積有間，即於42年起至102年間系爭建物增建面積約150平方公尺，僅原始興建之40.8平方公尺部分為新北市政府工務局依新店都市計劃所認定於45年8月31日所興建之合法房屋，其中更僅有部分坐落系爭138地號土地，然實際面積未經測量無法確定，被上訴人則於10
0年5月20日起因受讓為系爭建物之事實上處分權人。⑷而系爭土地前管理人交通部公路總局（下稱公路總局）
固於104年7月28日函覆原審稱：系爭土地原屬台灣省政府交通處公路局，69年10月1日運輸部門改組台汽公司，72年7月22日所有權人改為台汽公司，經多次買賣移轉現為私人所有，本局並未涉入蔡金木等3人使用土地興建房屋及訴訟行為等語，有該局104年7月27日路用產字第1040037519號函在卷可參（見原審卷二第58頁）；台汽公司函覆稱：本公司於90年7月起客運業務民營化，並於100年7月解散進行清算，全部人員均已資退，各運輸處亦已裁撤，系爭土地於94年已出售予第三人，故無相關資料可提供等語，此有台汽公司104年10月7日台汽中一字第1041423號函在卷可參（見原審卷二第142頁），依上開函覆內容，雖可知公路總局並未對蔡金木、陳罔市及被上訴人提起拆屋還地訴訟，而台汽公司則無相關資料留存等情，僅可認台汽公司單純未曾就系爭占用部分占用系爭土地予以制止，尚難僅憑此逕認台汽公司就系爭占用部分已默示同意陳罔市、被上訴人繼續使用。至陳罔市於58年5月8日向台北縣建設局、新店警察分局長、臺灣省交通處公路局第一區運輸處（下稱第一區運輸處）陳情稱公路局第一區運輸處○○○鎮○○○段七張小段463-3、462、463、464、462-1地號新建工程無設防危險設備，經第一區運輸處函請營繕工務所：派員勘查現場，施工期間做好安全設備以免危及鄰居等語（見原審卷一第157頁至第158頁）。惟系爭建物於42年起至102年間增建面積約140平方公尺，且系爭占用部分中僅一部坐落138地號土地上者係於45年8月31日前所興建，大部分非坐落系爭土地，且為事後增建，業如前述，則依上開陳情書、第一區運輸處函覆至多僅可證明第一區運輸處知悉陳罔市係新建工程旁之住戶，然於未經現場實測，無法據以憑認第一區運輸處已知悉系爭建物有部分建築在系爭土地上，更遑論可再以推論台汽公司已默示同意陳罔市、被上訴人使用系爭土地而成立默示使用借貸契約。更無從再推論系爭土地之後所有權人崟豐公司及上訴人應受該不存在之使用借貸契約之拘束。
⑸至被上訴人所提出陳罔市戶籍謄本、系爭房屋房屋稅籍
證明書、新店地政事務所於54年3月27日發給被上訴人之母 陳玉花 （下稱陳玉花）改制前臺北縣○○鎮○○○段○○○段○00000地號土地登記總簿謄本、瑠公水利會54年4月27日瑠農財字第203號函、臺北縣政府建設局57年6月19日核發予陳罔市之修建證、瑠公水利會58年9月26日瑠農財字第530號函及土地承購申請書、臺北縣新店鎮公所65年9月27日北縣店建字第24091號函及66年6月22日北縣店建字第16658號函、68年3月14日北新店建字第8248號函、臺北自來水事業處南區營業分處102年5月22日北市水南營給字第10260118800號函、房屋稅單收據、房屋稅籍牌、房屋門牌及臺灣電力公司電號牌、臺北縣政府95年間辦理「新店市○○○○道整體景觀風貌規劃設計」開會通知、新北市政府98年拍攝「戀戀水圳」紀錄片光碟及影片截圖等（見原審卷一第120頁至第121頁、第135頁至第136頁、第130頁至第134頁、第125頁至第129頁、第159頁至第17
4頁）。經核僅可認陳罔市於39年9月16日即將戶籍遷入系爭建物，系爭建物自42年起課徵房屋稅，陳玉花曾向新店地政事務所申請新北市○○鎮○○○段○○○段00000地號之土地登記總簿謄本及曾向瑠公水利會申購同小段468之9地號土地，但為瑠公水利會否決；陳罔市於57年6月12日向改制前臺北縣政府建設局申請修建系爭建物獲准；蔡金木於58年9月26日曾參與瑠公水利會召開有關該會所有新店大坪林七張小段468之9地號內土地如何劃分價購或返還事宜之會談；陳罔市65年、68年間向改制前臺北縣新店鎮公所申請修建系爭建物；系爭建物有房屋稅籍牌、門牌、電號牌，及陳罔市有參與紀錄片之拍攝等情。然系爭建物既大部分坐落135地號土地，而上開資料之公函往返單位均無系爭土地前所有權人，且所述及之土地均非系爭土地，難認系爭土地前所有權人已知悉系爭建物有部分坐落於系爭土地上，更難以推論系爭建物前所有權人台汽公司有與陳罔市成立默示使用借貸契約，更無由被上訴人於100年5月20日取得系爭建物事實上處分權時繼受，而與斯時已非系爭土地所有權人之台汽公司成立默示使用借貸契約。
⑹綜上，被上訴人所舉證據既不足以證明系爭土地前所有
權人台汽公司有默示同意陳罔市使用系爭土地，而成立默示使用借貸契約，被上訴人無由繼受根本不存在之使用借貸契約，自無類推適用民法第425條第1項規定之餘地，認上訴人應受拘束，而認被上訴人乃有權占有系爭土地，是被上訴人此部分所辯，亦無足採信。
⒋被上訴人雖又主張蔡金木於34年前即已建築系爭建物，並
居住其上，且經新北市政府發予合法房屋證明，應有合法占有系爭土地云云。惟系爭占用部分雖就坐落138號土地上有部分屬45年8月31日前所建，業如前述，然新北市政府所核發之合法房屋證明，係針對「新店都市計劃案」而言，與系爭占用部分是否有權坐落系爭土地上仍屬二事，亦無法據此直接推論系爭建物坐落系爭土地即屬合法占有。至被上訴人又提出新北市文史學會辦理蔡金木宅文化資產認定再議案，認系爭建物保存價值等語（見本院卷第
433頁），然本件係上訴人主張被上訴人所有系爭建物之系爭占用部分無權占用系爭土地請求拆除返還土地，本院自僅能依法就系爭占用部分是否有占有權源為判斷，系爭占用部分有無保存價值，非本院所得置喙，更無從據以推論系爭占用部分坐落系爭土地有正當權源，附此敘明。
⒌另被上訴人請求傳訊陳罔市，並提出陳罔市之錄音光碟，
用以證明陳罔市長期居住系爭建物，系爭土地原所有權人並未反對或要求遷離之事實。然本院毋庸就被上訴人有無因時效取得地上權為實體認定，業如前述，況原審於104年9月7日言詞辯論期日曾傳訊陳罔市，惟因陳罔市無法回答而停止訊問一情，有原審言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷二第114頁），且陳罔市罹患失智症，大腦功能退化，日常生活需人長期照顧，除有財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院102年1月11日所開立病症暨診斷證明書在卷可按（見原審卷第218頁）外，被上訴人於本院言詞辯論亦自承陳罔市年邁短期記憶欠佳（見本院卷二第500頁），並於107年6月25日具狀稱已屆百歲高齡之陳罔市因感染蜂窩性組織炎住院治療，胃口不佳、營養不良致病體孱弱，被上訴人須加以看護，不克到庭，聲請改期等語（見本院卷二第354頁至第355頁），則陳罔市之身體狀況，尚須被上訴人在病床旁看護，何以能負荷到庭之舟車勞頓，並得清楚證述，是以本院認無傳喚陳罔市到庭作證之必要；至錄音光碟係陳罔市訴訟外之陳述，上訴人爭執其證據能力（見本院卷第500頁），依法自不得作為有利於被上訴人之證明，均併予敘明。
⒍綜上，被上訴人既不能證明其為有權占有系爭土地，自屬無權占有。
㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭地
上物拆除，將占用土地騰空返還上訴人，有無理由？⒈被上訴人既不能證明其為有權占有系爭土地，上訴人主張
依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地，即屬有據。
⒉被上訴人辯稱上訴人執意訴請其拆屋還地，侵害其與陳罔
市受憲法及經社文公約、公政權國際公約、身障公約保障之居住權，有違大法官釋字第709號解釋、誠信原則，亦屬權利濫用云云，惟查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。所有權人對於其所有之土地，並非只限於建築之用，除建築之外，以其他方法為使用收益並無不可。（最高法院82年度台上字第280號判決意旨參照）。本件被上訴人既無法證明有合法占有使用系爭土地之權源，上訴人為自身權益訴請被上訴人拆屋還地，使無權占用者不能繼續再無償使用土地，核屬所有權能之正當行使。又系爭建物坐落135地號土地、系爭土地之總面積為190.16平方公尺（即135地號土地180.56平方公尺、137地號土地0.27平方公尺、138地號土地面積為9.33平方公尺），已如上述，且依附圖所示可知占用系爭土地部分均屬系爭建物之邊角，縱經拆除，無礙被上訴人對系爭房屋之正常利用，已難謂上訴人請求被上訴人拆屋還地係以損害他人為主要目的，況系爭建物占用系爭土地部分已逾60年，自上訴人取得系爭土地所有權起即長時間影響上訴人對系爭土地之完整規劃利用。而被上訴人雖辯稱：上訴人拆除系爭建物係為改建大樓謀取暴利，致被上訴人與陳罔市無家可歸云云。然被上訴人於104年10月間其資產除系爭建物外，名下尚有繼承自其父之其他土地、存款，可處分資產總額為178萬3,365元一情，有財團法人法扶總會申請人資力審查詢問表及覆議審查表在卷可參（見原審卷二第224頁至第226頁），則被上訴人顯非完全無資力，且衡諸其年僅53歲（54年9月生），自非全無能力另覓居住處所，並安置陳罔市。況上訴人既為系爭土地之所有權人，其就系爭土地之開發利用而獲取利益，實屬土地所有權人合法行使權利之結果。是以本院綜合衡量兩造之利益，認為上訴人提起本件訴訟，無權利濫用之情事，且上訴人既正當行使其權利，難認違反誠信原則。因此被上訴人辯稱上訴人請求拆屋還地係屬權利濫用、違反誠信原則云云，即無依據。
⑵次按憲法第10條規定人民有居住及遷徙之自由；經社文
化公約第11條第1項前段：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境」之適當住房權；同公約第10條第1項前段：「家庭為社會之自然基本團體單位，應儘力廣予保護與協助。」；公政權公約第17條第1項：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利」；身障公約第28條第1項規定：「締約各國確認身心障礙者有權為自己及家人得到適足的生活水平，包括適足的食物、衣物、住房，並有權不斷改善生活條件；締約各國應採取適當步驟，基於無身心障礙的歧視下保障和促進這一權利的實現。」。上開憲法、公約內容旨在保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，國家應讓國民有適當居住生活環境，保護家庭，不受非法侵擾、破壞，身心障礙者亦得相當生活水平，即適當住房權之目的在使每個人都能享有安全、和平和尊嚴地居住某處之適當權利，斷非賦予非法占用他人財產之權利，或取得與合法權利對抗之資格，實屬昭著，即適當住房權並非指無權占有他人土地所為之建築不得依法拆除之意。本件被上訴人之系爭建物長期無權占用系爭土地，已如上述，縱經上訴人訴請拆屋還地，致一時無他處可供居住或因此無法自給自足之情時，依上開公約內容所示，僅係被上訴人是否具有權利逕向國家請求給付適當住房之問題，難僅以被上訴人已在系爭土地上搭蓋系爭建物居住為由，即認應賦與被上訴人適當住房權，而得排除對系爭土地有合法權利者之請求權。至大法官釋字第
709號解釋係對都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定，是否違憲所為之解釋，與本件系爭建物是否無權占用系爭土地，應否拆除返還上訴人無涉，附予敘明。故被上訴人辯稱上訴人訴請拆屋還地有違憲法、大法官釋字第709號解釋、應受上開公約之拘束云云，均無可採。
⒊綜上，被上訴人既未能證明其有使用系爭土地之合法權源
，上訴人提起本件訴訟復無權利濫用、違反誠信原則之情事，其依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭建物拆除，將系爭土地騰空返還上訴人，即屬有據，應予准許。
六、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，經原告同意者，亦同；履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，民事訴訟法第396條第1項、第3項定有明文。本件系爭占用部分已長期供被上訴人及年近百歲之陳罔市居住迄今，陳罔市近年身體狀況不佳，為上訴人所不爭執，且上訴人於本院言詞辯論期日就本院詢及拆屋還地是否定履行期一事亦表示並無意見（見本院卷第500頁）。本院審酌系爭占用部分因係無權占有系爭土地，固應拆除，然被上訴人照顧年邁體弱之陳罔市已需耗費相當心力，並兼顧上訴人使用系爭土地之合法利益，爰定本件判決主文第2、3項所命給付之履行期間為8個月，使被上訴人得有相當期間以另覓房舍居住。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將137地號土地上如附圖編號137⑴所示、面積0.27平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還上訴人李建益及李明契；將坐落138地號土地上如附圖編號138⑴所示、面積9.33平方公尺之地上物拆除後，將前揭土地騰空返還予上訴人李育賢與李進豐，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。且依前述理由，斟酌被上訴人之境況及兼顧上訴人之利益，爰依法酌定被上訴人應拆屋還地之履行期間為8個月。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第396條第1項、第390條第2項、第
392條第2項，判決如主文。中華民國107年7月24日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官許純芳法官朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月24日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。