裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1109號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1109號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告郭碩哲選任辯護人陳建霖律師
黃婕語律師被告 陳翊庭 上列上訴人因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易字第3424號，中華民國107年
3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21276號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設臺北市○○區○○街○巷○號2樓「茵德可絲動漫店」負責人，被告乙○○為其店內員工，負責網路上架及銷售事宜，兩人明知店內所販賣之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書係內容為與未成年人之國小兒童、國中少年為性交行為之圖畫，而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻圖畫，不得散布或販賣，竟基於散布、販賣猥褻圖畫及散布兒童或少年性交行為之圖畫之犯意，自民國105年5月8日下午5時4分許，在「茵德可絲動漫店」內，由被告甲○○指示被告乙○○利用電腦設備連接網際網路進入露天拍賣網站，以被告甲○○所申請之帳號「index00」登入該網站，以賣家身分公然刊登「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍之拍賣網頁，並上傳內容含有與兒童、少年為猥褻、性交行為，且無藝術性、醫學性或教育性價值之色情漫畫封面、封底內容至網頁上，以此方式散布猥褻之圖畫，藉以招攬不特定人購買，經警於106年7月27日執行網路巡邏發現上開網站內容，佯以買家身分下標購入該漫畫1本，被告甲○○收款後即寄出書籍，警方收到書籍後，確認內頁均為兒童及少年為性交行為之猥褻圖畫，而查悉上情。因認被告甲○○、乙○○均涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布及販賣兒童或少年為性交行為之圖畫罪嫌、刑法第235條第1項散布猥褻物品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所依證據，係指合法積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例意旨可參。再者，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此觀最高法院92年台上字第128號判例意旨自明。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案既認不能證明被告甲○○、乙○○等2人犯罪（理由詳後述），揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析，合先敘明。
四、本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以①被告甲○○、乙○○之供述；②露天拍賣網頁內容列印畫面、露天拍賣會員帳號查詢資料；③露天拍賣購買訂單紀錄、郵寄包裹照片、漫畫實體照片、漫畫內頁翻拍照片及購得之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫1本等為其主要論據。訊據被告甲○○、乙○○等2人固均坦承有於上揭時、地，由被告乙○○依被告甲○○之指示，利用電腦設備連接網際網路登入被告甲○○申設之露天拍賣網站帳號「index0
0」，在該拍賣網站成人專區刊登漫畫「老師的秘密、我的秘密」之拍賣訊息並上傳該漫畫之封面內容，藉以招攬不特定人購買，嗣販售上開漫畫1本予佯裝買家之警員等事實，惟均堅決否認有何犯行，被告甲○○辯稱：該漫畫書的內容與人物都是虛構的，無從看出漫畫書內容人物的實際年齡，且伊係在網站的成人專區上架，亦有阻隔措施；這本漫畫書是經過正當出版社取得合法授權，在其他通路、書店也都有販售，進貨時完整封裝，不知道封面以外之內容，伊沒有審核能力，沒有犯罪故意等語（見原審卷第41頁反面至第52頁，本院卷第34頁反面、第86頁反面）。被告乙○○則辯稱：
這本漫畫書係由正當、合法的供應商所提供，進貨時有完整封裝，且上架時有做適當隔絕措施及警語；伊僅係受雇員工，沒有犯罪故意等語（見原審卷第51頁反面至第52頁，本院卷第35頁、第86頁正、反面）。
五、經查，被告乙○○依被告甲○○指示，於105年5月8日下午5時4分許，在「茵德可絲動漫店」內，以被告甲○○所申請露天拍賣網站帳號「index00」，在該拍賣網站成人專區刊登標題為「▼茵德可絲▼現貨5/20老師的秘密、我的秘密。上岡田。未來數位成人漫畫正版授權」及該本漫畫封面照片等拍賣訊息， 嗣經警 於106年7月27日執行網路巡邏勤務時查悉，佯以買家身分下標購入該漫畫1本，並由被告甲○○收款後寄出該漫畫書1本等事實，業據被告甲○○、乙○○2人於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時坦認不諱（見偵卷第4頁至第7頁、第27頁反面至第28頁，原審卷第18頁反面至第19頁、第51頁至第52頁，本院卷第35頁，並有露天拍賣網頁內容列印資料、露天拍賣會員帳號查詢資料、露天拍賣購買訂單紀錄、郵寄包裹照片、上開漫畫封面及內頁部分內容翻拍照片在卷可佐（見偵卷第8頁至第12頁），足認被告甲○○、乙○○此部分任意性自白核與事實相符，堪認被告甲○○、乙○○於上揭時、地確有刊登「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍之拍賣資訊並實際販賣予不特定人等行為。
六、就被告甲○○、乙○○2人所為，是否成立刑法第235條第
1項之罪嫌部分：
（一）按所謂「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，而其內容可與性器官、性行為或性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407號解釋參照）；又觀諸司法院釋字第617號解釋文明載「憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障」、「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」等語。是有關性資訊或物品之閱聽，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化者，謂之猥褻之資訊或物品；因認對平等和諧之社會性價值秩序有所危害，有其倫理可非難性，故立法者制定法律加以管制，以實現憲法維持社會秩序之目的，惟基於對少數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知而形諸為性資訊流通者之保障，因認刑法第235條第1項所定「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽」，除行為人傳布之猥褻資訊、物品係含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值（即「硬蕊（hardcore）」外，對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品（即非硬蕊，或稱之「軟蕊（softcore）」，如行為人「未採取適當之安全阻隔措施」而為傳布，使一般人得以見聞，亦該當刑法第235條第
1項之構成要件。至性言論之表現與性資訊之流通，是否有害社會多數人普遍認同之性道德情感，往往隨著社會發展、風俗變異而有所不同，自應就各該性資訊或物品之整體特性及其目的而為觀察，衡酌社會一般觀念，於具體個案中加以審認，未能一概而論。
（二）查本案被告甲○○、乙○○所共同販售之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，內容係男女性交、口交、顏射等行為，且刻意誇大表露男、女性器官，而無藝術性、醫學性或教育性等價值之文字、圖畫，有該漫畫書籍之封面及內頁部分內容翻拍照片附卷可佐（見偵卷第8頁反面至第10頁），並有該漫畫書籍1本扣案為憑。是該本「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍內容，客觀上屬足以刺激或滿足性慾，將女性描繪成性玩物、激發性慾之客體對象，衡諸現今臺灣社會民情，一般人閱聽後會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，侵害性的道德感情，有礙社會風化，應屬前揭司法院釋字第407號、第617號解釋文所指之無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻物品無疑，惟其內容尚未發現含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，是被告甲○○、乙○○所販賣之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，應非屬司法院釋字第407號、第617號解釋文所指「硬蕊」之猥褻物品，則被告甲○○、乙○○是否涉犯檢察官指訴之刑法第235條第1項罪嫌，自應審究其等在露天拍賣網站販售上開漫畫書籍時，有無採取適當之安全隔絕措施。
（三）查本案被告甲○○、乙○○2人係在露天拍賣網站之「成人專區」刊登前揭販賣猥褻書籍之訊息一節，有該拍賣網頁列印資料在卷可憑（見偵卷第8頁），而露天拍賣網站關於「成人專區」網頁之瀏覽，預設有「本商品為限制級商品，限18歲以上會員瀏覽與購買」之管制頁面，瀏覽者須點選「我已滿18歲」始能進入「成人專區」等情，有被告甲○○提出之露天拍賣網頁進入成人專區畫面之列印資料在卷可考（見原審卷第27頁），足認被告甲○○、乙○○2人並非恣意在網路上公然陳列猥褻物品，而係將之刊載於露天拍賣網站所特別設立之「成人專區」內，已充分揭露所販賣之書籍內容屬限制級即涉及男女裸露性器官、為性交行為等猥褻內容，且登入「成人專區」之網頁時，系統頁面亦會自動出現警告標語，參諸司法院釋字第617號解釋理由書對所謂「適當之安全隔絕措施」例示「附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內」等方式以觀，堪認定被告甲○○、乙○○2人已採取適當之安全措施，而不該當刑法第235條第1項罪嫌。
（四）檢察官雖主張一般使用網路使用者，無論是否滿18歲，均知悉點選「我已滿18歲」進入頁面，實際上並無檢驗使用者真實年齡之功用，難認被告甲○○、乙○○已採取適當之安全隔絕措施等語（見原審卷第19頁、第51頁）。惟查，網際網路之精神起源於自由、分享的觀念，也因其匿名性質而更彰顯其自由的精神，故網際網路使用者間之互動，其本質上即具有匿名特性，除依法定強制處分程序（如通訊監察、搜索等）或非法入侵他人電腦外，一般網際網路使用者尚無從知悉該匿名使用者之資訊；況現今拍賣網站經營者所提供之交易平臺，並不具有公務機關查驗會員身分之權限，實際上亦無可能對買、賣者之真實身分為完全、確切地辨識，被告甲○○、乙○○均僅係合法登錄露天拍賣網站之使用者（賣家），更不可能具有查驗登入露天拍賣網站買受者（無論係會員或一般網路使用者）真實年籍資料之權限，實難苛求被告甲○○、乙○○負擔禁絕、阻隔該些刻意隱匿真實年齡而進入拍賣網頁購買商品之網路使用者之責任，亦不能將網站經營之有限性苛令被告甲○○、乙○○負擔不利益。再參諸露天拍賣網站於成人專區入口設置之警示標語及隔絕措施，充分揭露該專區內所散佈、販賣之資訊或物品內容屬限制級，且標示未滿18歲之人不得進入等諸項限制，核與其他知名網路購物（拍賣）網站之設置措施，幾無差異，足認已符合司法院釋字第617號解釋理由書所指「適當安全隔絕措施」，是被告甲○○、乙○○辯稱其等合理信任露天拍賣網站於成人專區入口建置之隔絕措施，並無犯罪故意等語，應可採信。從而，檢察官前開所指，尚不足採為不利被告甲○○、乙○○之認定。
七、就被告甲○○、乙○○2人所為，是否成立兒童及少年性剝削防制條例第38條罪嫌部分：
（一）查兒童及少年性交易防制條例於84年8月11日公布施行後，其間曾於88年4月21日、6月2日、89年11月8日、94年2月5日、95年5月30日、96年7月4日多次修正，迄
104年2月4日公布修正全條文並修正名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」（106年1月1日施行），茲就與本案相關之條文修正，分述如下：
（1）84年8月11日制定施行之兒童及少年性交易防制條例第
1條規定「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」、第2條規定「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為」。嗣於104年2月4日修正公布兒童及少年性剝削防制條例第1條規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，立法理由明白揭示「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之性剝削」，並將原條文用語「性交易」修正為「性剝削」；同時於兒童及少年性剝削防制條例第2條就「兒童或少年性剝削」定義為「一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作」，又於107年1月3日就該條例第2條第1項第4款修正為「使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為」。
（2）95年5月30日修正公布原兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」、第2項「意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣500萬元以下罰金」、第3項「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」、第4項「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣30
0萬元以下罰金」。迄104年2月4日，修正名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，條號移列為第36條，並將該條第1項「未滿18歲之人」修正為「兒童或少年」、「錄影帶」修正為「影帶」及增列「照片」，而酌作文字修正。
（3）又96年7月4日修正公布原兒童及少年性交易防制條例第28條規定「（第1項）散布、播送或販賣前條（即第27條）拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。（第2項）意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。（第3項）無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第1次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，第2次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。（第4項）前3項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，其立法理由載明：「處罰持有兒童色情物品，主要理由有三：⒈兒童及少年色情產品為對受害人虐待之永久紀錄，足以對其未來造成持續性傷害；⒉兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童；⒊斬斷市場需求，抑制兒童及少年色情製造」。迄104年2月4日公布修正「兒童及少年性交易防制條例」全條文並修正名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，原兒童及少年性交易防制條例第28條規定修正並移列為兒童及少年性剝削防制條例第38條：
「（第1項）散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。（第3項）查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之」，立法理由為「原條文第1項增列『兒童或少年為性交、猥褻行為』等文字。為資周全，將原條文第1項『圖片』修正為『圖畫、照片』，『電磁紀錄』修正為『電子訊號』，並酌作文字修正」等語；另將原兒童及少年性交易防制條例第28條第3項規定，移列為兒童及少年性剝削防制條例第39條予以規範。
（4）由上開原兒童及少年性交易防制條例第1條、第2條、第27條、第28條歷次修正及其立（修）法理由，及兒童及少年性剝削條例之制定過程及其緣由，可知原兒童及少年性交易防制條例之立法目的係為防制、消弭兒童及少年之性交易事件，惟我國為實施聯合國1989年兒童權利公約（ConventionontheRightsoftheChild，以），健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，經總統於106年5月17日以華總一義字第00000000000號令公布「兒童權利公約」，並依103年
6月4日制定兒童權利公約施行法，溯及自103年11月20日生效，而依我國兒童權利公約施行法第2條規定：
「公約（即兒童權利公約）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力」；據此，臺灣固因歷史、政治等因素，現非屬聯合國正式會員國，然兒童權利公約於我國具有國內法之效力，立法者乃於104年2月4日公布「兒童及少年性剝削條例」，參諸兒童權利公約第34條條約「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材」之意旨，本於保護兒童及少年免於因任何非法性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，修訂「兒童及少年性剝削條例」，於該條例第1條明定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展」為立法目的，並於同條例第2條第1項第1款至第4款列舉「性剝削」之行為，其中第2、3款即係為保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材；復於同條例第38條第1項、第2項就散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，以及意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前開物品者，分別科處刑罰。
（5）綜合前述兒童及少年性剝削條例之立法目的、處罰持有兒童色情物品之立法理由包含「兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童」、104年2月4日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第38條條文將原兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之「圖片」修正為「圖畫、照片」，通體觀察，基於保護兒童及少年身心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，造成兒童及少年身心之不良影響，亦避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動去侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性，應認兒童及少年性剝削條例第38條所定之兒童或少年為性交、猥褻行為之「圖畫」，當包含描繪未滿18歲之兒童或少年為性的露骨行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，至所描繪之兒童或少年，是否確有其人，則非所問。被告甲○○及其辯護人主張該條例第38條所謂兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫應以該圖畫或照片係基於自然人性交或猥褻所製成為限等語（見本院卷第38頁反面），尚屬無據。
（二）查被告甲○○、乙○○於露天拍賣網站成人專區所刊登並販賣之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，其內頁有身著學校制服、外表稚嫩、清澀之男女裸體、性交及撫摸、裸露生殖器特寫等圖畫，兼有表明上開人物為中學生之文字，有該漫畫書籍內頁部分內容翻拍照片附卷可佐（見偵卷第8頁反面至第10頁），並有該漫畫書籍1本扣案為憑。而依我國國民教育法第2條第1項前段規定「凡
6歲至15歲之國民，應受國民教育」、第3條第1項規定「國民教育分為二階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育」，是依我國學制，除有特殊情形外，中學生應係未滿15歲之人；另日本現行教育體制，亦與我國類似，依日本學校教育法第17條規定，年滿6歲至12歲、滿12歲至15歲之人，應強制性接受初等教育、中等教育等情，此為本院職務上所知悉，是無論係依我國或日本現行教育制度，除有特殊情況，中學生均應係未滿15歲之人。
從而，堪認被告甲○○、乙○○於露天拍賣網站成人專區所刊登並販賣之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍之內容，確有描繪未滿18歲之少年為性交、撫摸及裸露生殖器等猥褻行為。
（三）然按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之物品罪，並無處罰過失犯之規定，自須以行為人就其散布、播送或販賣前開物品之行為，係基於犯罪故意為之者，即明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，始為本罪之處罰對象。換言之，行為人對其散布、播送或販賣之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，故不以「明知」其內容為兒童或少年為性交、猥褻行為之確定故意為必要，然亦必須具有「不確定故意」之主觀犯意，始足當之，而此一要件屬於犯罪之客觀構成要件，自屬檢察官舉證責任之範圍。查被告甲○○、乙○○於本院審理時，均否認知悉該「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍之內容含有描繪少年為性交或猥褻行為，被告甲○○於警詢、原審審理時亦供稱：該「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍係由未來數位出版社正式獲日本授權出版的漫畫書籍，到貨時已經封裝，一旦拆封，就無法退貨，會造成成本損失，因此不可能拆開檢視其內容；伊有看過國內一些大型書店如金石堂也有販售相同書籍，所以就上架販售，不知道內容屬兒童或少年猥褻刊物等語（見偵卷第5頁正反面、原審卷第18頁反面、第50頁），被告乙○○亦於警詢、原審審理時供稱：伊受雇於被告甲○○所經營茵德可絲動漫店，係依甲○○指示而為本案刊登、販售「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，沒有犯罪故意；一般書籍配送到店後，伊僅清點數量是否正確就上架，因為數量很多，且廠商規定拆封就不可退貨，所以不可能每本書都拆封檢閱內容等語（見偵卷第7頁，原審卷第50頁、第52頁），佐以一般客製化之商品、報紙、期刊或雜誌、影音商品、電子書或其他電腦軟體等商品，或因商品具使用1次性、消耗性，或為避免商品於展售過程中毀損，廠商於出貨前多以塑膠膜將商品包裹，避免消費者任意拆封檢視、使用，一旦拆封則視同購買，此為眾所周知之事，是被告甲○○、乙○○2人辯稱未拆封檢視該漫畫書籍內容，不知其內容係描繪兒童或少年為性交、猥褻行為等語，核與常情無違，應可採信。至本案漫畫書籍名稱固然為「老師的祕密，我的祕密（上）」，並於封面載有「校園戀愛漫畫」、「刻意與學生保持距離的體育老師」、「個性內向的女學生。早熟且正值反抗期的問題學生」等文字，或可據以推認該漫畫書籍內容係描繪老師與學生在校園內之互動、情感糾葛，然尚無從據此認該漫畫書籍內確有描繪性交或猥褻行為，或從事性交、猥褻行為之人必為學生或未滿18歲之兒童或少年。從而，被告甲○○、乙○○2人在主觀上是否知悉或可預見該漫畫書籍內為性交、猥褻行為之人係未滿18歲之兒童或少年，仍有合理懷疑存在，自不足為不利於被告甲○○、乙○○之認定。此外，檢察官並未提出其他積極證據，或指明證據方法，以證明被告甲○○、乙○○確曾閱覽該本漫畫書籍而知悉內容，或證明被告甲○○、乙○○可由該本漫畫書籍封面、外觀即知悉或可得而知內容含有未滿18歲之兒童或少年為性交、猥褻行為而猶予販售，實難僅因被告甲○○、乙○○有在露天拍賣網站「成人專區」刊登前揭販賣猥褻書籍之訊息並上傳該漫畫書籍封面，即認其等就該本漫畫描繪為性交、猥褻行為之人物係未滿18歲之兒童或少年乙節能有所預見，遽令被告甲○○、乙○○負擔兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪責。
八、綜上所述，本件被告甲○○、乙○○將描繪有少年為性交、猥褻行為及裸露男女生殖器官特徵等圖案之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，於上揭時、地將拍賣資訊刊登於露天拍賣網站成人專區並販賣予不特定人，然依露天拍賣網站所設置之警告標示、隔絕措施以觀，足以認定被告甲○○、乙○○於販賣具有少年為性交、猥褻行為及裸露男女生殖器特徵等猥褻內容圖案之漫畫書籍時，已足以隔絕未滿18歲之人或一般不欲接受其所傳播之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，堪認被告甲○○、乙○○已採取相當之隔離措施；又無積極證據足證被告甲○○、乙○○於刊登拍賣資訊或實際販售前，曾事先翻閱或以其他方式知悉該本漫畫書籍內容含有描繪少年為性交、猥褻行為，或可得而知之情形，難以刑法第235條第1項、兒童及少年性剝削條例第38條第1項等罪名相繩。既無證據證明被告甲○○、乙○○犯罪，揆諸首揭說明意旨，即應為被告甲○○、乙○○均無罪之諭知。
九、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告甲○○、乙○○被訴犯罪不能證明，而為被告甲○○、乙○○2人均無罪之諭知，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：①依兒童及少年性剝削防制條例第
1條、第38條第1項規定，為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，關於兒童色情製品，並不限於以自然人的照片顯示，即使是以漫畫形式、明示或暗示的手段，足以認為係屬關於兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫者、均應為本條例所涵攝，而為有罪之認定，用以禁絕對兒童少年之「性剝削」，原判決無視於該漫畫封面或內文，係以明示或暗示手段對兒童或少年為性剝削而與本條例第38條第
1項構成要件該當，原判決為無罪判決，難謂妥適。②又透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」，並不限於所謂藉口已經透過「適當之安全隔絕措施」，而得以解免罪責，原審既已認定本漫畫封面和內容屬猥褻物品，該等封面和內容復屬於未成年人之內容，並不能與關於成年人之內容之猥褻物品同視，原審為無罪之諭知，難謂適法。原判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然本案並無證據足證被告甲○○、乙○○將描繪有少年為性交、猥褻行為及裸露男女生殖器官特徵等圖案之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫書籍，於上揭時、地將拍賣資訊刊登於露天拍賣網站成人專區並販賣予不特定人之前或當時，知悉或可得而知該本漫畫書籍內容含有描繪少年為性交、猥褻行為，已如前述，檢察官執此上訴指摘原判決諭知被告甲○○、乙○○無罪不當，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱子勻中華民國107年7月24日