裁判字號：最高法院104年台上字第865號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八六五號上訴人 周仁傑 選任辯護人 王淑琍 律師上訴人 陳仲儀
陳建志 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第三一號，起訴案號：台灣 宜蘭 地方法院檢察署一０二年度偵字第一四二０、二九二三、二九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周仁傑附表一、附表三、附表四編號1、2部分及陳建志部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（周仁傑原判決附表一、附表三、附表四編號1、2及陳建志）部分本件原判決認定：一、上訴人周仁傑（綽號阿○）、陳仲儀（另行駁回，詳後述）、陳建志均明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於營利犯意，為下述行為：㈠、周仁傑於原判決附表一編號1至3所示時地，以他人所有0000000000號電話聯絡，於其居住之宜蘭縣○○鄉○○○路租屋處，販賣新台幣（下同）5000元海洛因予 林忠 ，共三次。㈡、周仁傑、 陳琮翰 （綽號○將，由原審一０三年度上訴字第一六九三號判處有期徒刑十五年二月）基於營利犯意，於原判決附表一編號6之時地，周仁傑以他人所有0000000000號電話聯絡，販賣500元海洛因予 李國欽 ，由陳琮翰負責將海洛因送至宜蘭縣五結鄉喜○○超市前交付予李國欽，李國欽尚未給付價金500元。㈢、周仁傑、陳仲儀於原判決附表一編號7所示時地，周仁傑使用他人所有0000000000號電話聯絡，販賣500元海洛因予李國欽，由陳仲儀負責將海洛因送至宜蘭縣羅東鎮○○超商前交付予李國欽，李國欽尚未給付價金500元。㈣、周仁傑、陳仲儀於原判決附表一編號8至12所示時地，由周仁傑使用他人所有0000000000號電話聯絡，販賣1000元或50
0元之海洛因予 游淙丞 ，由陳仲儀將海洛因送至宜蘭縣羅東鎮○○國小附近網咖交給游淙丞，共五次。㈤、周仁傑、陳建志於原判決附表一編號13所示時地，由周仁傑以他人所有0000000000號電話聯絡，販賣1000元海洛因予 楊益來 ，周仁傑使用上開電話與陳建志所有0000000000號電話聯絡，由陳建志將海洛因送至宜蘭縣五結鄉○○郵局前交給楊益來。㈥、周仁傑與某姓名不詳之成年男子於原判決附表一編號14所示時地，由周仁傑以他人所有0000000000號電話聯絡，販賣1000元海洛因予楊益來，該名男子負責將海洛因送至宜蘭縣五結鄉○○郵局前交給楊益來。二、周仁傑基於轉讓海洛因之犯意，於原判決附表三編號1至3所示時地，無償轉讓重量不詳（約一次施用量，未逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）之海洛因予 游聰益 施用，共三次；於原判決附表三編號4、5所示時地，無償轉讓重量不詳（約一次施用量，未逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）之海洛因予李國欽施用，共二次。三、周仁傑明知甲基安非他命（下稱安非他命）為第二級毒品且係禁藥，無正當理由不得轉讓，竟基於轉讓安非他命之犯意，於原判決附表四編號1、2所示時地，無償轉讓重量不詳（約一次施用量，未逾轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）安非他命予 李藍霆 施用，共二次等情。因而撤銷第一審關於其附表一編號6、13周仁傑及陳建志之科刑判決，改判仍論處周仁傑共同販賣第一級毒品，二罪刑（均處無期徒刑），陳建志共同販賣第一級毒品，累犯一罪刑（處有期徒刑），並維持第一審論處周仁傑販賣或共同販賣第一級毒品，十罪刑（均處無期徒刑），及轉讓第一級毒品，五罪刑，暨轉讓禁藥二罪刑之判決，駁回周仁傑此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重者，得依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之妥當性。且對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對不同事物未為合理之差別待遇者，均違反平等原則。查販賣第一級毒品罪之最輕法定刑為無期徒刑，不可謂不重，原判決認定周仁傑犯其附表一編號1、2、3、6至14販賣第一級毒品罪共十二罪，犯罪所得合計2萬餘元，陳仲儀犯販賣第一級毒品罪十八罪及販賣第二級毒品十六罪，犯罪所得合計3萬餘元，如果無誤，則周仁傑之犯罪情節似較陳仲儀為輕，原判決對陳仲儀所犯以上三十餘罪，均適用刑法第五十九條規定減輕其刑，對情節較輕之周仁傑則未依同條規定酌減其刑而未說明其理由，依上揭說明，難謂無違平等原則，並有判決理由不備之違法。㈡、原判決附表一編號6部分，係以證人李國欽之偵查證言、通訊監察譯文及蒐證照片為論罪依據。查周仁傑始終否認販賣
500元海洛因予李國欽，辯稱係請李國欽施用等語（見一審卷第142頁）；李國欽於偵查中指陳其向周仁傑買500元海洛因，然審判時改稱偵查所言不實，伊二次都未等到周仁傑，民國一０二年三月四日「○將」有出現，是拿安非他命給伊等語，前後證言迥不相同；蒐證照片似僅顯示陳琮翰交付某物予李國欽；而周仁傑與李國欽、周仁傑與陳琮翰間之通訊監察譯文均祇有聯絡見面之對話，無任何與毒品交易有關之暗語，且周仁傑與李國欽係晚間8時09分、8時18分對話，周仁傑與陳琮翰於同日晚間6時11分、8時56分對話（見偵字第一四二０號卷第125頁、警卷一第436頁以下），李國欽既於晚間8時以後才打電話向周仁傑要毒品，周仁傑與陳琮翰間6時11分之對話即不能為周仁傑指示陳琮翰交付毒品予李國欽之適切證明；且周仁傑、陳琮翰倘確於一０二年三月四日交付毒品予李國欽，原判決事實二之㈠亦認周仁傑多次無償轉讓海洛因給李國欽施用（即原判決附表三編號4、5），則本次交付者係販賣或轉讓？如為販賣，何以全未言及價金與清償情形？即待究明。周仁傑聲請傳喚陳琮翰為證，原審未予傳喚調查，遽論以販賣第一級毒品罪並判處無期徒刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決附表一編號7部分，係以李國欽之偵查證言、陳仲儀之供述、通訊監察譯文及蒐證照片為論罪依據。查周仁傑否認有此次犯行，證人李國欽於偵查中雖指證向周仁傑買500元海洛因，然審判時改稱陳仲儀有拿海洛因給伊，伊未付錢等語，前後證言不相一致；所謂通訊監察譯文，似僅二人約定見面，蒐證照片亦僅顯示李國欽之機車與周仁傑之汽車在當地出現而已；至陳仲儀之供述，似係以共同被告身分供稱周仁傑有叫伊拿海洛因給李國欽，而非以證人身分為證言，則周仁傑當日有無販賣海洛因予李國欽，仍有未明。再原判決事實二之㈠認周仁傑多次無償轉讓海洛因給李國欽施用（即原判決附表三編號4、5），倘周仁傑有交付海洛因予李國欽，是否基於營利犯意為之？如係販賣，何以全未言及價金與清償情形？何以前一日價金尚未清償，周仁傑即再度販賣且仍未收取價金？以上疑點，原審未加調查釐清，遽論以販賣第一級毒品罪並判處無期徒刑，亦非適法。㈣、原判決附表一編號13部分，認一０二年三月四日下午五、六時許，楊益來打電話向周仁傑買1000元海洛因，周仁傑遂與陳建志聯絡，由陳建志將海洛因一包送至宜蘭縣五結鄉○○郵局前交給楊益來等情，係以楊益來之偵查證言，及周仁傑與楊益來通訊監察譯文、周仁傑與陳建志之通訊監察譯文為論罪依據。然所援引之周仁傑與楊益來電話聯絡時間為當日下午5時22分、5時30分、5時41分，周仁傑與陳建志之電話聯絡時間為當日下午3時15分、3時38分、4時44分、5時51分，周仁傑與陳建志間於下午3時15分、3時38分、4時44分之對話早於楊益來打電話要向周仁傑購買海洛因之時間，此三次通訊監察譯文即難為本件犯罪之適切證明，原判決以為犯罪之證據，有理由矛盾之可議；又陳建志稱「剛那個才還我們5百元而已」，周仁傑曰「應該有夠啦」，如果無訛，陳建志似祇收取500元，與楊益來證稱支付100
0元買海洛因之詞亦非相符；周仁傑矢口否認有此次犯行，陳建志則稱伊載讀安親班的小孩經過○○○郵局，在該處巧遇楊益來，經不住楊益來要求，才給予一點毒品施用等語，並提出戶籍謄本、協和學苑收據、現場照片等資料為證。原審於審判期日未提示此等證據供周仁傑、陳建志辨認或表示意見，復未說明此等證據何以不能為彼二人有利證明之理由，遽行判決，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈤、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，然司法警察調查或檢察官偵查時，如未就某犯罪之基本社會事實具體訊問被告，致被告無從就該次犯行辯明或自白，即行起訴時，應認祇要審判中自白，即有上揭減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。原判決附表三編號1至5部分，周仁傑於法院審理時曾經自白犯行，稽之卷內資料，檢察官似僅訊問周仁傑「有無無償提供毒品予李國欽？」（見偵字第一四二０號卷第412頁）、「有無無償提供毒品予李藍霆、 林薇芝 、林忠、游聰益？」（見他字第三０六號卷第282頁），似未訊明各次轉讓毒品之種類品項及可得確定之時間、地點等事項，能否謂周仁傑不能適用上揭規定減輕其刑？饒堪研酌。原審不予減刑而未說明其理由，尚非適法。㈥、被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二等立法理由，該陳述因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院之一致見解。原判決附表四編號1、2部分，係以周仁傑之自白及李藍霆之偵查陳述（見一０二年度偵字第三九三號卷第51頁）為論罪依據。卷查李藍霆之該次偵查陳述筆錄，似李藍霆於自己涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌案件，以被告身分所為之供詞，而非以證人身分具結後之陳述，亦無結文附卷，周仁傑之選任辯護人已否認此陳述之證據能力，原判決猶謂李藍霆於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證處罰，依法具結而為陳述，無顯不可信情況，得採為證據云云，即與卷證資料不符，有理由矛盾之違誤。倘李藍霆上揭陳述不得作為證據，即僅憑周仁傑之自白為論罪唯一證據，自屬違背法令。周仁傑、陳建志上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於周仁傑附表一、附表三、附表四編號1、2部分及陳建志部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（周仁傑原判決附表四編號3、4、5、6及陳仲儀）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認周仁傑、陳仲儀有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審關於論處周仁傑轉讓禁藥，四罪刑（原判決附表四編號3、4、5、6）部分之判決，駁回周仁傑此部分之第二審上訴，及撤銷第一審關於陳仲儀之部分科刑判決，改判仍論處陳仲儀販賣或共同販賣第二級毒品十一罪刑（均處有期徒刑），維持第一審論處陳仲儀販賣或共同販賣第一級毒品十八罪刑（均處有期徒刑），及販賣或共同販賣第二級毒品五罪刑（均處有期徒刑），暨轉讓第一級毒品五罪刑之判決，駁回陳仲儀之第二審上訴。查犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定周仁傑於原判決附表四編號3、4、5、6所示時地，無償轉讓約一次施用之微量禁藥安非他命予林忠，共三次，轉讓予 郭惠香 一次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又依原判決之認定，周仁傑並未於偵查中自白此部分犯行，則原判決依法規競合適用藥事法之規定論處，無違法可言。再量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以陳仲儀之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定並定其執行刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。陳仲儀上訴意旨以其尚犯違反毒品危害防制條例罪，被台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑十五年二月在案，其因年輕無知，一時失足，致罹刑章，犯後已坦承犯行，態度良好，請予以適當減刑云云，並未具體指摘原判決如何違背法令，自非合法之第三審上訴理由。周仁傑、陳仲儀之其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認周仁傑附表四編號3、4、5、6部分之上訴及陳仲儀之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官呂永福法官王復生法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月八日
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