裁判字號：臺灣雲林地方法院95年簡上字第55號刑事判決
裁判日期：民國95年08月18日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度簡上字第55號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王英傑 律師上訴人即被告丙○○
戊○○上列上訴人因賭博案件，不服本院虎尾簡易庭94年度虎簡字第26
9號中華民國94年12月2日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第1507號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○、戊○○共同犯圖利聚眾賭博罪，乙○○處有期徒刑陸月；丙○○、戊○○各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰銀元折算壹日。【附表】中編號一至十八之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠乙○○意圖營利並基於賭博之概括犯意，自民國（下同）94
年1月間某日起，承租雲林縣○○鎮○○路○○號之「金庫電子遊藝場」及店內機台、生財器具，並提供該公眾場所供賭客聚集，並擺設「海洋雙星七ＰＫ」、「愛麗絲」、「跑馬」、「十三支樸克牌」、「大滿貫麻將」、「金錢豹」、「小丑」、「金獅王」、「彈珠王」等電子遊戲機38台，由機器代替乙○○與不特定之人賭博財物。
㈡乙○○並分別自同年1月、3月間起僱用丙○○、戊○○，
由該二人基於共同犯意聯絡，在上開遊藝場擔任開分、洗分及兌換現金之工作。其賭法係賭客先以現金交付開分員，開分員再以1比1或1比10之開分方式，由賭客在電子遊戲機具上押注分數賭博，如未押中，則押注之分數歸乙○○所有，如押中，可得倍數不等之分數，經洗分後依機台種類向開分員兌換倍數不等之現金。
㈢嗣於94年3月30日22時55分許，為警持搜索票進入上址，當
場查獲乙○○、丙○○及正在把玩之賭客丁○○、庚○○、 林煙智 、 簡坤茂 （均把玩彈珠台）及甲○○（把玩七ＰＫ機台）（以上賭客均由原審各判處罰金二千銀元確定），並扣得如附表所示之物。
二、認定事實之證據及理由：㈠被告三人對於上述犯罪事實均坦白承認（但辯稱不知是觸犯何罪名）。
㈡證人（賭客）丁○○於警訊中陳述：「我都是固定玩彈珠台
，該機台可以洗分，洗總積分表內之分數。洗下之積分可以兌換現金，兌換金錢比例為1比10（一分兌換新台幣10元）。於94年3月27日上午11點多，我有換過金錢。當時為100分換新台幣1000元。我在店內櫃臺處換錢，我是向店內小姐換的，也就是開分員，...我連同94年3月27日兌換金錢有
3次，之前2次時間及洗分分數多少我忘了...店內所有機台都開分方式，所有機台都可以洗分兌換金錢。我在機台處高喊『洗』，店內開分員就會到我的座位處看機台上的分數，然後把機台上的分數洗掉，我再到櫃臺處拿錢。我曾在店內看到別的客人洗分兌換金錢，洗的方式與我相同。」等語，已可證明被告店內確實有兌換現金行為。
㈢證人（賭客）庚○○於警訊中陳述：「我都固定玩彈珠台，
該機台可以洗分，是洗總積分內之分數。洗下之積分可以換積分卡或現金，兌換金錢之比例為1比10（1分兌換新台幣10元）。（你於何時換過金錢？）我於94年3月中旬，時間我忘記了，我當時換了新台幣4500元（450分）我是在該店內之櫃臺向開分員丙○○兌換積分卡，然後我再拿積分卡向店內經理乙○○兌換金錢。」等語，亦可證明被告店內確有兌換現金行為。
㈣證人（賭客）甲○○於警訊中陳述：「（你於何時換過金錢
？）我比較少去，我都輸完就走了。（你以前到過店內十餘次共洗分幾分？）換過一、二次，共換過約新台幣四、五千元。我今天贏錢，約贏4000分，有換2000元。（你要洗分兌換現金時，是如何向店內人員洗分？）就是叫店內人員過來看一下，把分數洗掉積分在積分卡，然後再換現金。（你是否看過其他客人洗分？）有看過，洗分方式與我相同。」等語，亦可證明被告之犯行。
㈤現場扣押物（如附表），可以證明被告經營賭博性電玩。
㈥被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按賭博性電動玩具，可經IC板程式設計，為店主利益預留一
定之得勝機率，實無異於一般所謂「抽頭營利」。所以沈溺賭博電玩之賭客，因電玩設計不公平，雖然一時半刻可能贏錢，但最後都只有落得傾家蕩產的下場，所以在社會一般經驗中，從未聽聞過沈溺於賭博電玩者會因此發財致富，這就是因為電玩設計並非賭客與莊家輸贏機率各半，而是設計為莊家贏面大所致。被告乙○○經營賭博電玩，除機器本身代替乙○○與賭客對賭外，乙○○主要獲利亦由擺設機器供人花錢把玩而來，長期來看必會獲利，因此被告乙○○確有營利之意圖。故其所為，係犯修正前之刑法第266條第1項「賭博罪」，及修正前同法第268條之「意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪」。
㈡刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」被告犯罪後，刑法於95年7月1日起有大幅修正。①被告乙○○反覆實施賭博行為，確有恃以維生之意思，本應論以常業賭博罪，但刑法267條常業賭博罪已於95年7月1日刪除，故依照刑法第2條第1項規定，不能論以常業犯，但依照修正前之刑法規範，仍應論以刑法266條第
1項「賭博罪」之連續犯行。②刑法第56條連續犯雖已刪除，但連續犯之設計是將本質數罪論以一罪，仍屬有利被告之規定，就本件刑法修正前之賭博，仍可論以連續賭博罪。③而修正後刑法266條、268條之罰金刑下限變更（因本案不宣告罰金刑，變更經過不予詳論），以修正前之刑法第266條、268條有利於被告，應適用修正前規定。
㈢而被告經營賭博電玩（意圖營利供給場所、聚眾賭博），其
性質為「營業犯」，本身就含有長期經營之性質，所以自頂下店面至被查獲止，犯罪行為均在繼續中，但不能論以連續犯。而被告同時有「供給場所」「聚眾賭博」二種犯罪態樣，應從情節較重之「聚眾賭博」態樣論處（ 褚劍鴻 、刑法分則釋論，增訂一版，下冊第845頁）。而賭博犯行，只有在客戶把玩機台時才構成，是斷斷續續發生，自有構成連續犯之餘地；但由客觀因素來觀察，供給場所聚眾賭博犯行的時間空間，完全包含了賭博犯行，所以客觀上只有一種行為（大行為裡包含小行為），沒有獨立可分割的二種行為。被告一行為觸犯數罪名，應構成想像競合犯，從較重之刑法268條「意圖營利聚眾賭博」罪論處。起訴書僅論以刑法267條罪名，漏未追訴刑法第268條罪名，本院已於審判中諭知法條變更。
㈣被告丙○○、戊○○所為開分、洗分、兌換貨幣行為，均是
賭博的客觀要素，亦是電玩店經營者的從給付義務範圍，當有行為分擔之事實，且被告丙○○、戊○○明知此為賭博犯行，但為牟取固定薪資而從事之，亦有犯意聯絡，應與乙○○論以連續賭博、意圖營利聚眾賭博罪之共同正犯。
㈤原審分別量處被告有期徒刑6月、3月，並諭知易科罰金之折算標準，如附表扣案物均沒收，固非無見，惟查：
⒈原判決疏未注意被告另構成刑法268條意圖營利聚眾賭博罪，未加論述。
⒉原審判決後，刑法於95年7月1日有相當修正，①刪除刑法
267條，②刑法第266條、268條之罰金刑下限變更，③共同正犯定義變更，④刑法第41條易科罰金折算標準變更。原本刑法第41條第1項係規定「得以1元以上3元以下折算一日」，並依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，故而易科罰金折算標準，最高應以銀元300元（即新台幣900元）折算1日。
惟95年7月1日修正後之刑法第41條第1項修正為：「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，原審均未及比較適用。
⒊原判決諭知沒收附表編號十九至二十八扣押物，但該硬體生
財工具，是被告乙○○向人承租得來（有租賃契約一紙附警卷內可證），並非乙○○所有，亦非違禁物或賭博器具，不應諭知沒收，原判決此部分宣告亦有錯誤。
⒋上訴人提起上訴，指摘原審量刑過重，就結論而言雖無理由，但原判決既然有上述疏漏，應予撤銷改判。
㈥量刑審酌：被告乙○○經營賭博電玩從中獲取不法利益，助
長社會僥倖心理，使人廢時沈淪其中，影響正常之社會善良風氣，且其經營時間頗長，犯罪情節不輕。被告丙○○、戊○○均受僱於他人，賺取些許薪資維生，被告乙○○經營獲利不少等一切情狀，量處如主文所示之刑度，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦刑法第266條第2項規定；「當場賭博之器具與在賭檯或兌
換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」附表編號一至九為當場賭博之器具，編號十六、十七為兌換籌碼處之財物，應予沒收之。又編號十至十五、均為被告乙○○犯罪所用之工具，且屬紙張等消耗物品，被告乙○○承認為其所有，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。至於編號十九至二十八之硬體設備，非違禁物亦非賭博器具，因係被告向他人承租使用，尚非被告所有，不能宣告沒收，應由檢察官發還所有人。
四、適用法律：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
㈡修正前刑法第28條、第38條第1項第2款、第55條、第266
條第1項前段、第2項、第268條、第41條第1項前段；修正後刑法第2條第1項。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年8月18日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官吳基華法官葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏錦清中華民國95年8月18日【附錄本案論罪法條】中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】┌─┬─────────┬────┐┌─┬─────────┬────┐│NO│名稱│數量││NO│名稱│數量│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│一│海洋雙星七ＰＫIC板│二十一塊│││交班機台開贈總數表│二張│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│二│愛麗絲IC板│二塊│││新台幣五百元│二張│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│三│跑馬IC板│一塊│││新台幣一百元│十五張│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│四│十三支樸克牌IC板│一塊│││贈分券五百分│十七本│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│五│大滿貫麻將IC板│三塊│││SONY錄影帶VHS│十卷│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│六│金錢豹IC板│一塊│││SONYHI8錄影帶│四卷│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│七│小丑IC板│一塊│││監視器│七個│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│八│金獅王IC板│一塊│││監視器螢幕│二台│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│九│彈珠王IC板│七塊│││大同牌專用錄影機│一台│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤│十│一百分積分卡│二十張│││國際牌印表機│一台│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││五百分積分卡│十九張│││電腦主機（含鍵盤│一台│││││││、滑鼠）││├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││一千分積分卡│十九張│││電腦螢幕│二台│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││員工打卡表│五張│││監視控制器│一台│├─┼─────────┼────┤├─┼─────────┼────┤││帳冊│三本│││EPSON印表機│一台│└─┴─────────┴────┘└─┴─────────┴────┘