裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1227號上訴人乙○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第597號，中華民國94年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜等前科，最近一次係因竊盜案件經臺灣高等法院以91年度上易字第915號判決判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）91年6月20日易科罰金執行完畢。又因毒品案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第1418號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治後，裁定停止戒治交付保護管束，嗣保護管束期滿後經臺灣高等法院判決免刑確定，復於五年內再犯施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2273號裁定送強制戒治，並以89年度竹東簡字第197號判決判處有期徒刑六月確定，於91年1月14日易科罰金執行完畢，強制戒治部分則經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1385號裁定停止戒治交付保護管束，於90年12月14日保護管束期滿。並另於92年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院以92年毒聲字第601號裁定強制戒治，並由臺灣新竹地方法院92年10月6日判決有期徒刑六月確定，於
93年7月8日執行完畢。
二、乙○○於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品安非他命之犯意，於93年9月4日晚上8時許往前回溯26小時內之某時，在其新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○巷○○號之住處，將海洛因與安非他命放在來訪友人甲○○所有吸食器內燃燒使成煙霧，再吸取該海洛因與安非他命煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命一次，為警於93年9月4日晚上8時許，在其住處查獲。
三、案經新竹市警察第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。是以實質上或裁判上一罪之案件，僅就其一部分上訴者，依上規定，其效力仍及於全部。縱上訴人於上訴後判決前，撤回其一部之上訴，依審判不可分之原則，法院仍得就其全部加以審判，不生撤回之效力。本件上訴人即被告乙○○所犯施用第一級毒品與第二級毒品罪名，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如下述），應從一重之施用第一級毒品罪處斷。而被告對原審判決之施用第一級毒品與施用第二級毒品全部提起上訴後，雖於本院撤回對於施用第二級毒品部分之上訴，然其所犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪之間既有想像競合犯關係，為裁判上一罪。依上開規定及說明，並不生撤回該施用第二級毒品部分上訴之效力。是上訴審法院仍應並就其所犯施用第一級毒罪與施用第二級毒品罪全部加以審判，始為合法。亦即被告就施用第一級毒品部分上訴，與該部分有裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分亦視同上訴，被告就施用第二級毒品部分在本院所為之撤回上訴，並不生撤回之效力，是施用第二級毒品部分尚未確定，仍屬本院審理範圍，先予敘明。
㈡、上訴人即被告上訴雖稱：「被告於93年度上易字第1551號93年12月30日判決確定前之93年9月4日，又犯下本案，應就本件為免訴判決」等語，然查，本院93年度上易字第1551號判決所認定之事實為：「被告於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，於92年10月29日下午6時30分採尿時起往前回溯96小時內之某時不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，嗣於92年10月29日下午6時許，為警持搜索票至其位於新竹縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號住處搜索，於三樓沙發後地面上搜得第二級毒品安非他命毛重0.2公克而扣押在案，經當場逮捕並遞解至警局採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情」，該案之犯罪時間與本件犯罪時間即93年9月4日晚上8時許往前回溯26小時內之某時，相距近一年，其間被告於93年1月9日入監執行，而於93年7月8日出監，有被告全國前案紀錄表在卷可查，顯見被告就本院93年度上易字第1551號判決所認定之事實與本件犯罪事實，並非基於概括犯意為之，而無連續犯之裁判上一罪法律關係，此部分被告上訴所陳，尚非可取。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於前開時地，同時施用第一級與第二級毒品安他命一次之事實坦承不諱，且查：
㈠、被告於前開時地遭查獲後，同日晚上8時40分許，所採集之尿液經送檢驗均確呈嗎啡（海洛因人體代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年11月9日(93)安鑑字第00086號鑑驗通知書等在卷為憑（93年度毒偵字第1010號卷第65、67頁）。
㈡、按「海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml）」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函在卷可稽；是經採尿檢驗呈嗎啡陽性反應者，通常可認其人於採尿前26小時內有施用海洛因，被告之尿液經鑑定之結果既有嗎啡陽性反應，於採尿時回溯26小時，至少應有一次施用海洛因之犯行。
㈢、復有被告施用海洛因、安非他命所用為其友人甲○○所有之吸食器扣案可稽，且被告所稱同時施用海洛因及安非他命等語，核於使用遠距分別訊問之在監執行證人甲○○所證情節相符，足認被告所陳與事實相符。
㈣、被告有事實欄所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放之執行紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可參，被告係在強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○○施用海洛因、安非他命毒品，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法施用第一級毒品、第二級毒品前後，非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；其以一施用毒品行為同時施用兩種不同之毒品，侵害兩個不同之社會法益，觸犯兩個不同之施用毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應依較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪一罪處斷（93年度台上字第6839號判決參照）。公訴意旨認被告就所犯第一級毒品、第二級毒品二罪間犯意各別，構成要件互異，應屬數罪併罰關係云云，因與事證不符尚非可取。被告有事實欄所載有徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定論以累犯，依法加重其刑。
㈡、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查，被告係以一行為同時施用施用海洛因及安非他命，應僅論以一罪，原審未及訊問證人，予被告分論併罰，容有未洽，是被告上訴意旨以此指摘原判決不當，尚非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告已迭因施用毒品經判刑執行，並多次執行觀察勒戒強制戒治，仍不知悔改，未能痛下決心拒用毒品，顯然自制力薄弱，其所為係戕害自身身心健康，犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，參以其犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年6月1日
刑事第十七庭審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。