裁判字號：臺灣高等法院89年再字第17號民事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：履行協議
臺灣高等法院民事判決八十九年度再字第十七號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間履行協議事件，再審原告對於中華民國八十八年十月十二日本院八十八年度上字第五七九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一七一○號、本院八十八年度上字第五七九號確定判決（稱原確定判決）廢棄。
二、再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、陳述：證人 曾淑美 經本院傳訊二、三次均不到庭作證， 陳錫銘 因通緝無法到庭作證，於民國八十八年九月二十一日前訴訟程序第二審言詞辯論期日前一天，始知陳錫銘已羈押在土城看守所，經再審原告聲請延展言詞辯論期日，傳喚證人到庭，前訴訟程序拒不傳喚，致原確定判決對再審原告有利之證人曾淑美於八十七年三月十一日之呈報狀、證人陳錫銘於八十六年十一月二十五日、同年十二月三十一日的陳報狀及電話錄音內容等證物，均疏未斟酌。嗣證人曾淑美、陳錫銘於另案八十七年簡上字第九十五號事件審理中提出之陳報狀及所為之證言，均證明上開證物為真實，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三條規定，對原確定判決提起再審之訴。
參、證據：提出陳錫銘、曾淑美陳報狀及電話發音譯文影本為證。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，以如經斟酌可受較有利益之裁判為限，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。而所謂證物，不包含證人在內；又所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未斟酌，現始知之者而言。所謂發見得使用之證物亦同，係指在前訴訟程序雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。（最高法院二十九年上字第六九六號、第一００五號、三十二年上字第一二四七號判例參照）。本件再審原告提出之證人曾淑美八十七年三月十一日呈報狀、陳錫銘八十六年十一月二十五日、同年十二月三十一日陳報狀及電話錄音等證物，於前訴訟程序第一審訴訟程序中均已提出【見八十六年度訴字第一七一○號卷㈠三八、七二─七四、七七─八九、一八七─一九一頁】，顯見該等書狀及證物不但為再審原告在前訴訟程序中所已知，且經使用提出於法院，要與前揭條文所示發見新證物要件不合。又證人曾淑美於八十九年二月二十八日於另案八十七年度簡上字第九五號事件提出之陳報狀，係在前訴訟程序第二審言詞辯論終結日八十八年九月二十八日後始行製作，於前訴訟程序審理中尚未存在，與本款再審事由之要件亦有未合。又證人不包含在該條第十三款所謂證物之內，已如前述，故發見新證人不足為再審理由，是再審原告以重要證人曾淑美、陳錫銘為新證據為由，提起再審之訴，亦有未合。況其所舉證人曾淑美於前訴訟程序已到庭作證【見八十六年度訴字第一七一○號卷㈡七二─七四頁】。
二、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
三、據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月三十一日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃小瑩法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年八月四日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。