裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1778號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一七七八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二五六二號中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署年度偵字第五二二二號），提起上訴，提起上訴，暨聲請併案審理（併案案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六一七九號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重肆點陸陸公克、包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重肆點陸陸公克、包裝重零點肆肆公克）沒收銷燬之。
事實甲○○前於民國八十四年、八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經判
處有期徒刑七月、三年四月及八月，經定其應執行有期徒刑三年八月，於九十年四月十一日縮刑期滿執行完畢。
甲○○前因施用毒品案件，經裁定停止戒治交付保護管束，於八十八年七月六日保
護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十九日，以八十八年度戒偵字第八三號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未能戒除毒癮，竟於前開後不起訴處分五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年十月二十日起至同年十一月十四日上午十一時許止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○號三樓住處等處，以將毒品海洛因摻雜於香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，約每天施用一次。嗣經國道公路警察局於九十年十一月十四日下午九時許，在國道一號高速公路北向三三八公里處（高雄縣岡山鎮）查獲，並於其口袋內扣得第一級毒品海洛因一包（淨重四點六六公克、包裝重零點四四公克）。其後復基於同一之概括犯意，自九十一年七月十九日起至九月二十三日止，以上開方式，平均一日一次，連續在高雄市○○區○○路「不夜城遊藝場」之工作處所，施用第一級毒品海洛因多次，復因前往臺灣高雄地方法院檢察署觀護人處，採尿送驗而查獲。又另行起意，於九十年十一月十四日中午十二時許，以將毒品安非他命，置於玻璃球中燒烤以吸食煙氣之方式，在前開住處施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於同年月十四日晚上九時許，在國道一號高速公路北向三三八公里處（高雄縣岡山鎮）查獲。
案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由右揭被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業經被告甲○○於
本院坦承不諱（見本院卷第三十五頁至第三十七頁、第四十七頁至第四十八頁），又被告於九十年十一月十四日經警查獲時所採集之尿液，經送請高雄縣政府衛生局檢驗之結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應一節，此有高雄縣政府衛生局九十年十一月三十日九十煙檢字第一九一九號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可考（見五二二二號偵查卷第二十九頁）。再佐以當日經警查獲扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，屬第一級毒品海洛因無誤，有該局九十年十二月二十一日陸㈠00000000號鑑定通知書一份在卷足稽（見同上偵查卷第三十四頁）。另被告於九十一年九月二十五日所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應一節，亦有該公司KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足憑（見六一七九號偵查卷第三頁）。再者，被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定停止戒治交付保護管束，於八十八年七月六日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十九日以八十八年度戒偵字第八三號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，被告犯行堪予認定。
按海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項
第一、二款分別定有明文。被告甲○○於前開時地，多次施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命一次之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、安非他命之行為，分別為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。被告所犯前開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告自九十年十月二十日起至九十年十一月十二日止、九十一年七月十九日起至九十一年九月二十三日止，施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。被告於八十四年、八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經判處有期徒刑七月、三年四月及八月，經定其應執行有期徒刑三年八月，於九十年四月十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，二罪各應依法加重其刑。
被告施用第二級毒品部分，犯罪事證既明，原判決依據毒品危害防制條例第十條第
二項，刑法第十一條前段、第四十七條規定，並審酌被告前施用毒品交付保護管束期滿經檢察官為不起訴處分後，猶不知警惕，再次施用，惟念及施用毒品行為係自戕身心之行為及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月。認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，公訴人上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。被告施用第一級毒品部分犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被
告自九十一年七月十九日起至九十一年九月二十三日止，連續施用第一級毒品海洛因犯行，原審未予審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未及斟酌審判併案部分不當，核有理由，自應由本院將原判決此部分及定執行刑撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，前次施用毒品經強制戒治後，再有本件犯行，足見其戒毒之意志不堅，同時施用第一級毒品及第二級毒品，毒癮極深，施用期間甚長，本不宜輕縱，惟念其犯罪後坦承部分犯行，態度尚好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之白色粉末（淨重四點六六公克、包裝重零點四四公克）屬毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，爰依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之（包裝袋與之不能析離，亦應併沒收銷燬之）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義法官范惠瑩
法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
書記官廖素珍中華民國九十一年十二月十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。