裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第524號刑事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第524號上訴人即被告 謝宗文
林良展 上列上訴人因傷害案件，不服本院中華民國100年8月22日100年度簡字第4199號所為之第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3129號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
謝宗文、林良展共同犯傷害罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年。
事實
一、謝宗文、林良展及 郭豐德 於99年11月14日2時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之2「上癮PUB」內，與隔壁桌 賴炳墉 、 許賢義 因言語上發生口角，互有嫌隙，嗣郭豐德不滿賴炳墉前來，以手臂攀搭其肩膀，遂將賴炳墉手臂推開(郭豐德涉嫌傷害部分，業經檢察官不起訴處分)，雙方因而爆發衝突，「上癮PUB」店長 張奕凱 見狀後，為免事端擴大，上前將郭豐德拉至店外，謝宗文及林良展則基於共同傷害人之身體之犯意聯絡，徒手毆打賴炳墉，賴炳墉亦徒手回擊，雙方互毆拉扯過程中，謝宗文及林良展其中一人，隨手拿取玻璃杯敲打賴炳墉頭部，玻璃杯碎裂後割傷賴炳墉頭皮，致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷(4公分)、右臉及右手肘挫瘀傷之傷害(賴炳墉亦持不明銳器反擊，涉嫌傷害謝宗文及林良展，致謝宗文受有右手腕撕裂傷2.5公分及右手指撕裂傷0.5公分之傷害、林良展受有右手第四指撕裂傷1公分之傷害，但未據謝宗文及林良展提出告訴)，嗣賴炳墉自行就醫後報警處理，因而查獲上情。
二、案經賴炳墉訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人即被害人賴炳墉、證人即「上癮PUB」服務生 許嘉伶 、證人即與賴炳墉同桌之許賢義於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向證人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除非反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述違反應具結而未具結之規定，或檢察官有違法取供之情形外，應具證據能力。上訴人即被告謝宗文及被告林良展並未釋明以上證人偵查中證述有何不可信、或檢察官有何違法取供之情況，依法自均應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據，其中屬於傳聞證據者，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告謝宗文及被告林良展於本院審判程序同意作為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告謝宗文及被告林良展均坦承傷害犯行，核與證人即被害人賴炳墉於警詢及偵查中證稱：伊於99年11月14日凌晨2時許，在「上癮PUB」與友人喝酒，遭林良展及謝宗文以拳頭毆打伊頭部及臉部，並有拿玻璃杯敲打伊頭部，後來店家把其等分開，對方就先離開，當日下午 伊才 至高雄醫學大學附設中和紀念醫院就醫，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右臉及右手肘挫瘀傷；證人許賢義偵查中證稱：我當時與賴炳墉同桌喝酒，不知道為何衝突，賴炳墉的頭部傷勢是被玻璃杯打破的等語大致相符，參酌證人即「上癮PUB」服務生許嘉伶警詢及偵查中證稱：我當時看到雙方人馬擠在一起打起來，馬上趨前阻止及拉開雙方人馬，店裡酒瓶、杯子、桌椅有毀損等語，而賴炳墉受有頭部外傷併頭皮撕裂傷(4公分)，右臉及右手肘挫瘀傷等傷害，亦有高雄醫院附設中和紀念醫院診斷證明書在卷可憑，從現場有酒瓶及玻璃杯毀損，而賴炳墉受有頭部撕裂傷，衡與遭玻璃杯敲打頭部，致頭皮遭破裂玻璃杯割傷之常情無違，堪認賴炳墉及許賢義所證被告謝宗文及被告林良展其中一人有持玻璃杯敲打賴炳墉頭部等語，應屬事實，是被告謝宗文及被告林良展徒手毆打，其中一人並持玻璃杯敲打賴炳墉頭部，致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、右臉及右手肘挫瘀傷之事實，應堪認定。
二、被告謝宗文及被告林良展雖辯稱：係被害人先動手，被告2人係為護衛自己之權利而傷人云云。惟正當防衛係對於現在不正之侵害，防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生口角互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；再彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權。衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號判決參照）。被告謝宗文及被告林良展均坦承與賴炳墉有互毆之情形，參以在場之證人即「上癮PUB」服務生許嘉伶警詢及偵查中均證稱：伊未看到誰先動手，但有目睹雙方打起來，且雙方人馬擠在一堆等語，堪認被告謝宗文及被告林良展，與賴炳墉雙方有互毆之情形。設若被告謝宗文及被告林良展僅單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，何需持玻璃杯攻擊被害人頭部，衡以頭部屬人體大腦器官所在位置，重擊有可能致顱內出血等傷害之之危險，顯非必要排除之反擊行為，且賴炳墉除頭部受有撕裂傷外，右臉及右手肘亦受有挫瘀傷，其傷勢顯較被告謝宗文及林良展僅手部受有撕裂傷，更為嚴重，顯見被告謝宗文及被告林良展本即有傷害之犯意存在，而非單純僅對於現在不法之侵害予以必要之排除，是其等互為攻擊之還手反擊行為，顯係意在傷害之互毆行為，自無主張防衛權之餘地。所辯委無可採。本件事證明確，應依法論科。
三、核被告謝宗文及林良展共同毆打賴炳墉，並隨手拿取玻璃杯敲打賴炳墉頭部，致其受有右臉及右手肘挫瘀傷(尚有頭部外傷併頭皮撕裂傷4公分)，所為均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被害人賴炳墉雖無法指認究竟係何人持玻璃杯敲擊其頭部，惟被告謝宗文及被告林良展，均坦承有徒手毆打被害人，雖何人持玻璃杯敲打被害人頭部，無法認定，然此僅係內部分工態樣之不同，渠等目的均在傷害被害人，並遂行傷害行為之實施，對於被害人所受傷害，自應負共同正犯之責任。
四、原審以被告謝宗文及林良展罪證明確，而論罪科刑，固非無見。惟查：㈠賴炳墉受有頭皮撕裂傷(4公分)部分，其傷勢顯非徒手毆打所能造成，應係遭玻璃杯敲擊頭部，遭破碎玻璃杯割傷所致，原審認定被告2人以徒手毆打方式傷害賴炳墉，關於傷害行為之事實認定有誤；㈡本件被告2人於本院審理時當場願意給付賴炳墉新臺幣(下同)150,000元，賴炳墉同意後當庭收受而成立和解，有本院審判筆錄在卷可憑，本件量刑之基礎事實已有變更，原審未及審酌。被告2人上訴意旨關於正當防衛之抗辯，雖無理由，原判決既有以上違誤不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌本件被告2人不思以理性方式處理與被害人賴炳墉間糾紛，竟共同毆打被害人成傷，不尊重他人之身體，參以被告謝宗文及林良展犯後坦承犯行，素行良好，均未有刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，衡以本件係雙方互毆之情節，被告2人亦受有手部0.5公分至2.5公分不等撕裂傷，而被害人賴炳墉則受有頭部外傷並頭皮撕裂傷長達4公分，右臉及右手肘挫瘀傷，傷勢顯較被告2人嚴重，並考量被告謝宗文為高職畢業，從事電機維修，每月收入約25,000元，被告林良展為高職畢業，從事外包商，每天收入約1,100元等一切具體情狀，分別量處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，以資儆懲。
五、查本件被告2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，品行尚佳， 有渠 等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其僅因一時失慮，以致誤罹刑章，檢察官提起上訴後被告2人已與被害人以賠償150,000元並已給付而達成和解，諒其等經刑事偵查、審判程序、論罪科刑及賠償被害人之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1、第369條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國100年11月8日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官林俊寬法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國100年11月8日
書記官胡美儀附錄本件論罪科刑之法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。