裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1169號判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01169號原告樂洋企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師複代理人 蘇燕貞 律師訴訟代理人 劉法正 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人香港‧萬能工業有限公司代表人 瑪西 ‧潘杏球訴訟代理人 林志剛 律師
丙○○律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年2月11日經訴字第09306212010號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）85年11月30日以「奧美茄」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4類之潤滑油商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第769747號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，檢具「Ωmega」商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示），對之申請評定，經被告審查，以92年10月13日中台評字第910501號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定？㈠原告主張：
本件原處分概以「本件系爭註冊第769747號『奧美茄』商標圖樣與據以評定之『Ωmega』字樣商標圖樣相較，雖一者圖樣為中文，另一者圖樣為外文所構成，然據以評定商標圖樣上之『Ω』，其唱呼與『Omega』同音，『Ωmega』設計字樣又與『Omega』觀念相同，而『Ωmega』字樣於整體連貫唱呼之際，與系爭商標圖樣中文『奧美茄』之唱呼方式相彷彿，加以兩者所指定使用之商品又屬同一或類似之商品，再佐以註冊人（即原告）亦不否認其曾為申請人（即參加人）之經銷商，其自當知悉據以評定『Ωmega』商標乃申請人所先使用且有相當商譽之事實。從而本件系爭註冊第769747號『奧美茄』商標之申請註冊，自有襲用他人先使用之商標，並有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞」，認定本案系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，而訴願決定復以「本件據以評定之『ΩmegaandDevice』商標圖樣，係由類似水滴圖形及外文『mega』與『Ω』所組成，其中『Ω』之唱呼與『Omega』音相同，而『Ωmega』之圖樣設計，其觀念與『Omega』相同，則『Ωmega』之唱呼可為『Omega』，該『Ωmega』與系爭『奧美茄』商標相較，於實際交易連貫唱呼之際，二者之唱呼相彷彿，客觀上有致普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又據以評定之『ΩmegaandDevice』商標係參加人首先使用於潤滑油商品之商標，早於西元1971年起即陸續於澳洲‧‧‧等世界各國獲准註冊並行銷至世界各國及我國‧‧‧是據以評定商標所表彰之信譽應已為相關業者或一般購買者所知悉。從而訴願人（即原告）以近似之商標圖樣，指定使用於同一或類似之潤滑油商品申請註冊，難謂無襲用據以評定商標而致一般消費者對其產製主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條之適用」為由，維持原處分。惟系爭商標並無註冊時商標法第37條第1項第7款規定之違法事由，茲說明於後：
⒈系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定：「商標
圖樣有襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」。本條款適用係指以不公平競爭為目的，非出於自創而抄襲他人已使用之著名商標申請註冊，並有使公眾誤信之虞，意旨在杜絕剽竊襲用他人商標或標章冀圖註冊之僥倖歪風，以建立正常之商標秩序。至於判斷商標有無致公眾對其產銷主體發生混淆誤認之虞，應依當事人之主張就其所檢送之證據綜合各種因素判斷之。
⒉系爭「奧美茄」商標乃原告所自創，並非襲用參加人商標而來：
參加人之原廠「美商．伊利諾工具廠公司」雖於我國取得註冊第828059、874917號商標，然其申請日期（分別為86年3月24日及同年7月23日）均較系爭商標申請日（85年11月30日）為晚，由此可知，原告以中文「奧美茄」申請商標註冊乃出於自創，原告最早使用「奧美茄」於市面可追溯至83、84年間，此有售貨發票、實物照片及產品標貼等物證可稽，根本無必要抄襲參加人之商標。
⒊系爭商標之註冊並無引致公眾誤信之虞：
⑴系爭「奧美茄」商標與據以評定「Ωmega&Device」商標並不構成近似：
系爭商標為一純中文字商標，而被告所認構成近似之據以評定商標圖樣則是外文「mega」搭配希臘字母「Ω」與圖形之態樣，二造商標間有極大的差異，蓋二造商標圖樣既分別為二種完全不同語文之文字，其一尚且搭配圖形，二者外觀上明顯即無近似之處，毋庸贅述，而據以評定商標圖樣為外文「mega」與「Ω」搭配而成之態樣，參酌原處分所指「『Ω』其唱呼與『Omega』同音」，從而據以評定商標之應讀成「Omegamega」，讀音顯與系爭商標大異其趣，況且系爭商標的起首字「奧」讀為ㄠ，據以評定商標起首發音為「Ｏ」【相當於注音符號ㄡ】，讀音更顯差異，再者，根據參加人評定申請書可知，其據以評定「Ωmega」商標之中文即為「亞米茄」，如此又怎會與系爭商標產生讀音近似問題？至此，二造商標在外觀、觀念與讀音均不構成近似，足資認定。
⑵據以評定商標之「亞米茄」、「Ωmega」在市場上識
別性不高，且二造商標併存於市場多年，消費者已能清楚區辨二者，絕不至於造成誤信情事：
①承前所述，二造商標圖樣並不構成近似，而據以評
定商標之「Ω」因係為人熟知之希臘字母，作為商標使用並非參加人所首創，而其中文音譯文字常見的有「亞米茄」、「歐美佳」、「歐米茄」等等，不一而足，中外文互譯本無一定規則可循，將外文譯為中文現有多種不同之拼音與依據方法，據以評定商標之「亞米茄」亦僅為眾多音譯方法之一，故據以評定商標之原創性並不高，因此，無論是中文「亞米茄」或是原處分所引據之「Ωmega」在市場上識別性均不高，系爭「奧美茄」商標申請註冊並不致引起消費者誤認，更可確認。
②此外，國內代理商一般都會自創中文品牌，此乃以
進出口貿易為主之國家所普通常見之商業習慣，國內代理商為因應國人以中文為交易時使用語言之習慣，常常會自創中文品牌進行銷售以利消費者記憶區辨，故往往消費者已能先辨識中文品牌，對於提供商品之代理商具有高度信賴感，相信其對貨物品質之監控與後續所提供之服務，因此消費者注意力往往集中在代理商及其中文品牌部分，反而對原廠外文品牌並不在意，故即使是原廠亦應無權對代理商在台灣辛苦耕耘已有知名度之中文品牌主張權利，如國內著名商標「美吾髮」即是，其國內「美吾髮」公司代理美國雅濤公司之「VO5」商品入台銷售，「美吾髮」商標因是國內代理商自創之中文品牌，因此即便原廠欲撤銷商標授權，國內代理商至今仍保有中文商標權，即為本案適例。
③再查，原告系爭商標已於國內使用近十年的歷史，
消費者對之有一定程度之熟悉，以網際網路搜尋器進行搜尋二造商品，所得資料均不在少數（請參訴願理由書附件3：「奧美茄潤滑油」、「亞米茄潤滑油」查詢資料），可見二造商標在市場上各具知名度，其中據以評定商標使用資料多為中國大陸之使用資料，在國內使用之紀錄極少，反觀系爭商標則是以國內使用為主，甚至以知名入口網站搜尋器查詢關鍵字「機油」所得資料，亦顯示有原告「樂洋企業有限公司-代理奧美茄石油...」等資訊，足見原告系爭商標在市場上之知名度與競爭力，此由系爭商標商品之銷售數字與經銷點亦可印證：
Ａ、銷售量每年都有成長，歷年統計如下：83年：新台幣（下同）3百50萬元。
84年：5百30萬元。
85年：9百20萬元。
86年：1千3百萬元。
87年：1千4百50萬元。
88年：1千5百10萬元。
89年：1千9百萬元。
90年：2千萬元。
91年：2千4百80萬元。
92年1至10月：2千5百萬元。
Ｂ、經銷點部分：83至88年全省有196家經銷商；89至92年全省有456家經銷商。經銷商舖貨於各大汽機車精品店與大賣場，其中包含了萬客隆、大潤發、家樂福、德斯高、大樂、愛買吉安、特力屋等知名賣場。準此，二造商標在市場上已實際併存多時，並無混淆誤認情事，甚至在國內知名度更勝參加人據以評定商標，況且消費者對愛車使用之油品向來具有極高之品牌忠誠度，因此消費者對油品商標之辨識能力極高，絕不至造成混淆誤認，系爭商標之註冊實無首開條款之違法，可再度確認。
⒋以下對參加人評定程序所陳以及被告、訴願機關所持處分理由加以指駁：
⑴針對參加人主張加以說明：
①參加人以其於西元2002年於網站上所下載的資料主
張原告於申請系爭商標當時即知悉據以評定商標存在，進而加以仿襲使用，然二造商標圖樣分別為「奧美茄」與「亞米茄」、「Ωmega」，其中二者中文三字中僅有一字相同，而外文「mega」在商標上又甚為弱勢，如何得謂系爭商標圖樣係抄襲其商標而來？②縱參加人於系爭商標申請日前即已於國內行銷事屬
確實，然首開條款的成立仍須結合商標近似之要件，據以評定商標與系爭商標彼此間並不構成近似已如前述，首揭條款之構成要件並不充分，系爭商標顯無該條款適用。
⑵針對原處分所指「再佐以註冊人亦不否認其曾為申請
人之經銷商，其自當知悉據以評定『Ωmega』商標乃申請人所先使用且有相當商譽之事實」再一次說明：觀諸原告於評定答辯理由書第5頁第12行以下所述「是縱註冊人曾為其經銷商，然『奧美茄』商標既係註冊人所自創，與『mega』或『亞米茄』均毫無牽扯，自無申請人所稱有『利用申請評定人商譽』之情事...」，其中註冊人（即原告）並未承認為評定人（即參加人）之經銷商，所表「是縱...」等語僅為假設之詞，並非為認諾之語，被告機關即遽此認定註冊人不否認，實有斷章取義之疑義，謬誤甚矣。況且，誠如前述，縱使雙方曾有經銷關係，參加人亦不能任意對原告所自創申請之商標主張權利。
⑶針對訴願決定所稱「據以評定之『Ωmegaand
Device』商標係參加人首先使用於潤滑油商品之商標，早於西元1971年起即陸續於澳洲...等世界各國獲准註冊並行銷至世界各國及我國...是據以評定商標所表彰之信譽應已為相關業者或一般購買者所知悉。從而訴願人（即原告）以近似之商標圖樣，指定使用於同一或類似之潤滑油商品申請註冊，難謂無襲用據以評定商標而致一般消費者對其產製主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條之適用」加以說明：
本案原處分引據法條為82年12月22日修正公布商標法第37條第1項第7款「商標圖樣有襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊」，其構成要件僅有「襲用他人之商標或標章」、「有致公眾誤信之虞」二者，並不以據爭商標「著名」為必要，而據爭商標是否著名亦與判斷有無致公眾誤信無關，質言之，即便本案據以評定商標在我國享有知名度，並不因此即當然會造成公眾將系爭商標誤信為參加人據以評定商標，更何況，如前所述據以評定商標在國內之知名度遠不及於系爭商標，焉得遽謂相關業者或一般消費者所知悉者必係據爭商標？職是，訴願決定之論理顯有瑕疵。
⒌綜上論結，系爭商標斷無註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用，甚為明確，請判決如聲明。
㈡被告主張：
⒈商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者
」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第31條所明定。
⒉查本件據參加人所檢送之澳洲、香港、丹麥、比荷盧、
巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國註冊證及移轉契約、1981年至1985年運送文件（包括發票、裝運單、載貨保單等）、1985、1986及1989年各國商品型錄、「樂揚國際貿易有限公司」國貿局進口出廠商資料、經銷合約書、刊登於85年1月29日經濟日報之敬告啟事等證據資料影本，堪認於本件系爭商標85年11月30日申請註冊前，參加人即以「Ωmega」字樣作為商標圖樣表彰於潤滑油商品，於世界多個國家獲准註冊及行銷使用外，並有進口我國行銷，亦曾透過原告之關係企業「樂揚國際貿易有限公司」，為其在台之代理商進口銷售，其所表彰之商譽應已為相關有接觸之業者或消費者所知悉。
⒊次查本件系爭商標圖樣與據以評定之「Ωmega」字樣商
標圖樣相較，雖一者圖樣為中文，另一者圖樣為外文所構成，然據以評定商標圖樣上之「Ω」，其唱呼與「Omega」同音，「Ωmega」設計字樣又與「Omega」觀念相同，而「Ωmega」字樣於整體連貫唱呼之際，與系爭註冊商標圖樣中文「奧米茄」之唱呼方式相彷彿，加以兩者所指定使用之商品又屬同一或類似之商品，又原告關係企業「樂揚國際貿易有限公司」，亦曾為參加人在台代理商進口銷售，原告自當知悉據以評定「Ωmega」商標乃參加人所先使用且有相當商譽之事實。從而本件系爭註冊第769749號「奧米茄」商標之申請註冊，自有襲用他人先使用之商標，並有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有首揭法條規定之適用。
⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標有其註冊時商標法第37條第1項第7款所規定之不得註冊事由：
⑴商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人
得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為參加人申請本件商標評定時商標法（91年5月29日修正公布之商標法）第52條第1項所明定。又依同法第77條之1第2款本文規定：商標評定案件適用註冊時之規定，本件系爭商標係於86年8月1日核准註冊，其商標之評定核應適用82年12月22日修正公布之商標法，合先敘明。
⑵商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞
者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第31條所明定。
⑶查系爭商標85年11月30日申請註冊前，參加人即以「
Ωmega」字樣作為商標圖樣使用於潤滑油商品，於世界多個國家獲准註冊及行銷使用，並有進口我國行銷之事實，且於80、81年間曾透過同樣由原告代表人楊文華任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」（英文名：HAPPYFAMEINTERNATIONALTRADELTD.），為其在台之代理經銷商，進口銷售，凡此有參加人於商標評定階段檢送之澳洲、香港、丹麥、比荷盧、巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國註冊證及移轉契約、西元981年至1985年間運送文件（包括發票、裝運單、載貨保單等）、西元1985、1986及1989年各國商品型錄、原告公司及「樂揚國際貿易有限公司」國貿局進出口廠商基本資料、西元1988年參加人與「樂揚國際貿易有限公司」所簽訂之經銷合約書、西元1991年及1992年間參加人銷售潤滑油商品予「樂揚國際貿易有限公司」之相關運送文件（其中所載英文「LUBRICANTINGOILS」即指潤滑油）、刊登於85年1月29日經濟日報之敬告啟事等證據資料影本在卷可稽。綜合上開證據資料，足以證明參加人據以評定之「Ωmega」商標所表彰之商譽當已為相關業者或消費者所知悉，且原告公司代表人甲○○最遲於參加人與「樂揚國際貿易有限公司」簽訂經銷合約書時，即西元1988年時，已知悉參加人據以評定之「Ωmega」商標。
⑷次查本件系爭「奧美茄」商標圖樣與據以評定之「Ω
mega」商標圖樣相較，雖一者圖樣為中文，另一者為外文所構成，然據以評定商標圖樣上之「Ω」，其唱呼與「Omega」同音，「Ωmega」設計字樣與「Omega」觀念相同，而「Ωmega」字樣於整體連貫唱呼之際，與系爭註冊商標圖樣中文「奧美茄」之唱呼方式相彷彿，加以兩者所使用及指定使用之商品又均為「潤滑油」商品，再佐以同樣由原告公司代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」曾於81年以前為參加人在台經銷商，原告於85年間申請註冊系爭商標時，自當知悉據以評定「Ωmega」商標乃參加人先使用於潤滑油商品之商標且有相當商譽之事實。再者，檢視原告於商標評定及訴願階段所提出之證據資料，發現其於網路上登載之公司簡介中即自稱：「樂洋企業代理奧美茄石油，在國內行銷多年」，由其英文翻譯：「GIANTOCEANLTDhasistributedΩRproductsformanyyears.」（其中「istributed」應為「distributed」之誤）可知，其「奧美茄」中文即為「Ω」之音譯。原告訴願理由書附件三網路資料中亦於多處載明「樂洋企業有限公司：代理奧美茄石油」，其訴願理由書附件六中，多份「奧美茄石油特約店合約書」中亦記載：「茲為乙方經銷甲方（即指原告）代理之奧美茄全系列產品」、「甲方銷售之產品，應對乙方負責品質保證原廠正品」，原告於申請系爭商標註冊時所檢附之廣告資料甚至標示據以評定之「Ωmega」商標，是其顯然並非以系爭「奧美茄」商標作為表彰自己產製之商品之識別標識，而係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關。原告與參加人間並無任何代理經銷關係，其出於不公平競爭之目的，意圖攀附參加人公司商譽，抄襲參加人已使用之「Ωmega」商標，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用，足堪認定。
⒉原告主張：參加人之原廠「美商．伊利諾工具廠公司」
雖於我國取得註冊第828059、874917號商標，然其申請日期均較系爭商標申請日為晚，由此可知，原告以中文「奧美茄」申請商標註冊乃出於自創，原告最早使用「奧美茄」於巿面可追溯至83、84年間云云，惟查：
⑴系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定，並不
以所襲用之他人商標先申請註冊為要件，而以該商標於系爭商標申請註冊前已為他人所使用為已足。依前述證據資料，參加人最遲於西元1981年已使用據以評定商標，遠早於系爭商標申請註冊日（85年11月30日）。
⑵原告係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱
，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關，已如前述。原告之主張，並不可採。
⒊原告主張，據以評定商標在巿場上識別性不高，且二造
商標併存巿場多年，消費者已能清楚區辨二者，絕不至於造成誤信情事云云，惟查：
⑴如前所述，參加人長期廣泛地使用據以評定商標於潤
滑油商品上，已建立良好商譽，具有極高識別力，85年間甚至於經濟日報刊登敬告啟事，呼籲消費者認明參加人據以評定之「Ωmega」商標，並公告參加人在台代理商資料。
⑵原告並非以系爭「奧美茄」商標作為表彰自己產製之
商品之識別標識，而係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關。兩造商標繼續併存巿場，將更加深消費者對二者之誤淆，並無原告所主張不致造成誤信的情形。
⑶原告提出之「營業人銷售額與稅額申報書」僅得證明
該公司銷售數額，無從證明該銷售數額全屬銷售系爭商標商品之所得。
⒋原告主張：「消費者對愛車使用之油品向來具有極高之
品牌忠誠度，因此消費者對油品商標之辨識能力極高，絕不至造成混淆誤認」云云，惟查：
⑴原告應舉證證明「消費者對愛車使用之油品向來具有極高之品牌忠誠度」，以實其說。
⑵按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例
如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」有現行「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2點規定，可供參酌。經查，汽機車之潤滑油商品單價並不高，依吾人一般生活經驗，消費者對其商標並未施以特別高之注意力。原告之主張，並不可採。
⒌原告主張：系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款並
不以據以評定商標著名為必要，據以評定商標是否著名亦與判斷有無致公眾誤信無關，即便本案據以評定商標在我國享有知名度，並不因此即當然會造成公眾將系爭商標誤信為第三人據爭商標，訴願決定之論理有瑕疵云云，惟查：按「相關消費者對各商標熟悉之程度」為判斷有無混淆誤認之虞的參考因素之一，有現行「混淆誤認之虞」審查基準可供參酌，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款既以「有致公眾誤信之虞」為構成要件之一，則訴願決定審酌相關業者或一般購買者對據以評定商標之熟悉程度，據以判定兩造商標間有無使消費者產生混淆誤認之虞，並無違誤。
⒍綜上所述，原告與參加人間並無任何代理經銷關係，其
出於不公平競爭之目的，意圖攀附參加人公司商譽，抄襲參加人已使用之「Ωmega」商標，以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，申請註冊，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。
原處分及訴願決定並無違法或不當之處，請依法駁回原告之訴。
理由
一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所規定。而其適用係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者，不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」同法施行細則第31條亦有明文。
二、本件原告於85年11月30日以「奧美茄」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4類之潤滑油商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第769747號商標（圖樣如附圖1所示），嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，檢具「Ωmega」商標（圖樣如附圖2所示），對之申請評定，案經被告審查，認系爭商標圖樣與據以評定之「Ωmega」商標圖樣相較，雖前者圖樣為中文，後者為外文所構成，惟「Ωmega」與中文「奧美茄」之唱呼方式相彷彿，應屬構成近似之商標；又依參加人所檢送各國商標註冊證、移轉契約、商品型錄、運送文件、經銷合約書及報章之敬告啟事等證據資料影本觀之，堪認於系爭商標申請註冊前，參加人以「Ωmega」字樣作為商標圖樣表彰於潤滑油商品，應已為相關業者或消費者所知悉；是原告以近似之商標圖樣，指定使用於同一或類似之潤滑油商品申請註冊，應有首揭法條之適用，乃為系爭商標之註冊應為無效之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定？
三、經查，系爭商標85年11月30日申請註冊前，參加人即以「Ωmega」字樣作為商標圖樣使用於潤滑油商品，於世界多個國家獲准註冊及行銷使用，並有進口我國行銷之事實，且於80、81年間曾透過同樣由原告代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」，為其在台之代理經銷商，進口銷售，凡此有參加人於商標評定階段檢送之澳洲、香港、丹麥、比荷盧、巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國註冊證及移轉契約、西元981年至1985年間運送文件（包括發票、裝運單、載貨保單等）、西元1985、1986及1989年各國商品型錄、原告公司及「樂揚國際貿易有限公司」國貿局進出口廠商基本資料、西元1988年參加人與「樂揚國際貿易有限公司」所簽訂之經銷合約書、西元1991年及1992年間參加人銷售潤滑油商品予「樂揚國際貿易有限公司」之相關運送文件、刊登於85年1月29日經濟日報之敬告啟事等證據資料影本在卷可稽；綜合上開證據資料，足以證明參加人據以評定之「Ωmega」商標所表彰之商譽當已為相關業者或消費者所知悉，且原告公司代表人甲○○最遲於參加人與「樂揚國際貿易有限公司」簽訂經銷合約書時，即西元1988年時，已知悉參加人據以評定之「Ωmega」商標。次查，系爭商標圖樣與據以評定之「Ωmega」商標圖樣相較，雖一者圖樣為中文，另一者為外文所構成，然據以評定商標圖樣上之「Ω」，其唱呼與「Omega」同音，「Ωmega」設計字樣與「Omega」觀念相同，而「Ωmega」字樣於整體連貫唱呼之際，與系爭註冊商標圖樣中文「奧美茄」之唱呼方式相彷彿，加以兩者所使用及指定使用之商品又均為「潤滑油」商品，再佐以同樣由原告公司代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」，曾於81年以前為參加人在台經銷商，原告於85年間申請註冊系爭商標時，自當知悉據以評定「Ωmega」商標乃參加人先使用於潤滑油商品之商標且有相當商譽之事實。又原告於評定及訴願階段所提出網路上登載之公司簡介中自稱：「樂洋企業代理奧美茄石油，在國內行銷多年」，由其英文翻譯：「GIANTOCEANLTDhasistributedΩRproductsformanyyears.」（其中「istributed」應為「distributed」之誤）可知，其「奧美茄」中文即為「Ω」之音譯，且其訴願理由書附件六中，多份「奧美茄石油特約店合約書」中亦記載：「茲為乙方經銷甲方（即指原告）代理之奧美茄全系列產品」、「甲方銷售之產品，應對乙方負責品質保證原廠正品」，原告於申請系爭商標註冊時所檢附之廣告資料甚至標示據以評定之「Ωmega」商標，是其顯然並非以系爭「奧美茄」商標作為表彰自己產製之商品之識別標識，而係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關。原告與參加人間並無任何代理經銷關係，其出於不公平競爭之目的，意圖攀附參加人公司商譽，抄襲參加人已使用之「Ωmega」商標，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用，足堪認定。原告訴稱系爭商標乃其所自創，並非襲用據以評定商標，且無引致公眾誤信之虞云云，均非可採。
四、綜上所述，系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定；從而，被告所為「系爭商標之註冊應為無效」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月8日
第四庭審判長法官李得灶
法官吳慧娟法官蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年6月15日
書記官陳清容