臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第654號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第654號刑事判決

裁判日期：民國93年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第六五四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二六二四號中華民國九十三年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三一八一號），提起上訴及移度毒偵字第一五三五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年一月十六日為本院分別判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年四月確定，送監執行後，於八十八年八月五日假釋付保護管束，並於九十年四月二十八日保護管束期滿執行完畢；又前因施用毒品案件，經檢察官聲請觀察、勒戒，而依臺灣臺中地方法院九十年度毒聲字第四八六０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官復聲請強制戒治，而經同院於九十年十月二十九日以九十年度毒聲字第五三一０號裁定送強制戒治；嗣經強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，檢察官乃聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄九十一年十月二十八日保護管束期滿執行完畢，而經檢察官於九十一年十一月十二日以九十一年度戒毒偵字第四五四號為不起訴處分確定；詎乙○○於強制戒治期滿，經檢察官為不起訴處分確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十二年七月十一日及九十三年四月二十七日，在臺中縣○○鄉○○○路河堤旁，以海洛因摻在香煙吸用之方式，施用第一級毒品海洛因二次。嗣先於九十二年七月十四日上午八時三十五分，經警執行毒品列管人口定期採尿檢驗，而採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應；又於九十三年四月三十日晚上十時許，在臺中縣大里市○○路與東興路口（航聯大樓後停車場）因與友人 陳亮欽 （由檢察官另案處理）形跡可疑，經警盤查，在陳亮欽身旁地上發現海洛因一包（含袋重○．四公克），經警於同日二十四時許採集其尿液，呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，對於右揭二次施用第一級毒品海洛因犯行坦白供認，且其為警二次查獲後，經警所採集之尿液，送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，均呈鴉片代謝物、嗎啡、鴉片類藥物陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心篩檢報告二份在卷可憑，足見被告於本院審理時之自白應與事實相符，可堪採信。至被告雖曾於原審時否認九十二年七月十一日該次施用毒品之犯行，辯稱：伊在採尿前並未施用第一級毒品海洛因，那一段時間伊因為咳嗽，而常飲用「嘜嗽糖漿」，伊問出賣之西藥房表示「嘜嗽糖漿」含有可待因成分，可能因此致驗尿呈嗎啡陽性反應等語。惟查，被告於九十二年七月十四日上午八時三十五分經警通知前往採取尿液檢驗，經送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告一件附卷可稽。而按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又可分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌疑犯尿液中，可檢出嗎啡毒性反應；又一般人施打海洛因後，八小時內約有％量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內（即五日內）利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能」被檢出，此經憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函說明存查在案；而查被告經警採取之尿液既經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，且本件該中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗尿液之方法係使用具有相當公信力之如氣相層析質譜儀，是參照前揭函示，應足推斷被告至少在接受採尿檢驗前之五日內，曾有施用第一級毒品海洛因一次之行為，顯見被告所辯無施用第一級毒品海洛因等語，為屬卸責之詞，應不足採信。又被告雖辯稱其在採尿前曾飲用「嘜嗽糖漿」可能致檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語；然經原審依被告所提出未開封之「嘜嗽糖漿」送法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果認「送驗【嘜嗽】糖漿一瓶經檢驗結果有可待因成分，人體服用前開送驗糖漿後所排尿液，以本局檢驗方法有可能驗出鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應數據，然依據衛生署公告研判標準，該等數據可與吸食海洛因毒品產生之毒品陽性反應明確區分。」，有該局九十三年二月二十三日調科壹字第０九三六二四一０三三０號檢驗通知書一件在卷可稽，亦即縱被告於採尿前曾有飲用「嘜嗽糖漿」，然其尿液之檢驗結果仍可與施用第一級毒品海洛因之檢驗結果明確區分，並無誤為判定之虞；且有關第一級毒品海洛因之尿液檢驗，其過程需初篩結果鴉片類代謝物大於或等於三００ng/ml，再以氣相層析質譜儀做確認檢驗，其結果判定標準需初篩檢驗與確認檢驗均呈嗎啡陽性反應，方判定為陽性，如同時檢出可待因成分時，則嗎啡濃度需大於可待因濃度兩倍（含以上），方判定為嗎啡陽性，有卷附尿液鑑定過程表一件可查；而本案被告尿液經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以氣相層析質譜儀檢驗結果，呈可待因陰因反應（小於六０ng/ml），嗎啡陽性反應，濃度則高達八八四ng/ml，有該檢驗報告在卷可查，足認被告所辯在採尿前有飲用「嘜嗽糖漿」，致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，應不可採；蓋如前所述，該「嘜嗽糖漿」含可待因成分，果被告確有於採尿前飲用，至少應檢出可待因陽性反應，然經檢驗結果，可待因部分呈陰性反應，顯見被告於原審時之所辯並不可採信。又被告曾因施用毒品案件，經檢察官聲請觀察、勒戒，而依原審法院九十年度毒聲字第四八六０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官復聲請強制戒治，而經同院於九十年十月二十九日以九十年度毒聲字第五三一０號裁定送強制戒治；嗣經強制戒治期滿三月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，檢察官乃聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄九十一年十月二十八日保護管束期滿執行完，而經檢察官於九十一年十一月十二日以九十一年度戒毒偵字第四五四號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽；被告於經強制戒治期滿不起訴處分確定後，五年內復施用第一級毒品海洛因，係再犯毒品危害防制條例第十條之罪堪以認定，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告於九十二年七月十四日八時三十五分往前回溯四、五日內，施用第一級毒品海洛因一次之行為，然前開未經起訴部分既經被告坦白供認，且經檢察官併案審理，與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，屬裁判上一罪，本為起訴效力所及，本院自應併予審理。又查被告曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，於八十六年一月十六日為本院分別判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年四月確定，送監執行後，於八十八年八月五日假釋付保護管束，並於九十年四月二十八日保護管束期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據；然原審判決未及審究前開檢察官併案審理部分，於法尚有未合，被告上訴意旨請求延緩執行給予自新機會固非有理由，但原判決既有上述可議之處，即屬不當，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前曾有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等前科，堪認其素行不佳，並斟酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，猶故態復萌，再施用第一級毒品海洛因不輟，且接連二次為警查獲，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後尚知坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至於併案部分扣案之第一級毒品海洛因一包（含袋重○．四公克），被告否認屬其所有之物，供稱係同時地被查獲之陳亮欽所有之物，此亦據陳亮欽於警詢時供認在卷，本院復查無積極證據證明前揭物品確係被告所有供本件施用毒品所用之物，故宜由檢察官於處理陳亮欽案件時予以處理之，在此無從為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十三年六月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。Ｉ