裁判字號：臺灣高等法院86年重家上字第3號民事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：回復繼承權
台灣高等法院民事判決八十六年度重家上字第三號
上訴人己○○
戊○○丁○○甲○○乙○○○癸○○壬○○辛○○丙○○子○○右一人訴訟代理人 劉文鈴 共同訴訟代理人 陳信亮 律師被上訴人庚○○訴訟代理人 吳尚昆 律師複代理人 陳祖德 律師
許啟龍 律師右當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國八十六年四月三十日臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一一二六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應塗銷桃園縣○○鄉○○段新坡下小段三十九地號、三十九之七地號及三九之一○地號土地，如原審判決附表甲欄所示之買賣所有權移轉登記。
二、陳述：⒈坐落桃園縣○○鄉○○段新坡下小段第三九、三九之七及三九之一○地號等三
筆土地所有權全部係兩造之父 葉阿標 所有，被上訴人庚○○係葉阿標之長子，竟利用與父親同住之機會，於民國（下同）七十九年六月二十四日及八十年一月十九日盜用父親葉阿標之印鑑章及印鑑證明書，偽造葉阿標賣給被上訴人之不實買賣契約，委由不知情之代書 葉貴壽 據以辦理所有權移轉登記，分別由中壢地政事務所以七十九年八月十四日收件第二四四五○號（三九及三九之七地號二筆）及八十年三月九日收件第一○二五三號（三九之一○地號乙筆）登記案件將上開三筆土地所有權以買賣為原因移轉登記於其名下。
⒉被上訴人以上開偽造文書之方式取得上開三筆土地所有權，因此涉有偽造文書
罪嫌，業經檢察官提起公訴，雖經一、二審法院為被上訴人無罪之判決，惟已由檢察官提起上訴，刻由三審法院審理中，因此刑事部份一、二審法院所為之無罪判決，均無任何既判力或認定事實之拘束力可言，況查刑事案件一、二審嚴重剝奪上訴人之審級利益，良以：
⑴上訴人於八十五年六月間提出刑事告訴，同時提出本件回復土地所有權之民
事訴訟，刑事部份由檢察官於八十五年十月間為不起訴之處分，經聲請再議，於八十五年十二月間發回續查，並於發回續查期間，民事部份由一審民事庭 黃雅芬 法官審理結果認無偽造情事，而於八十六年四月三十日為上訴人敗訴之判決。
⑵上訴人就民事部份上訴鈞院後，刑事部份檢察官續行偵查結果認被上訴人確
有盜用印章偽造移造之情事，而於八十七年一月二日偵結提起公訴，此一起訴之結論恰與民事判決之認定完全相反，豈料刑事部份移送審判時，竟仍由黃雅芬法官受理審判（黃法官已由民事庭改調刑事庭），則在黃法官就民事部份已對上訴人有不利之民事判斷下，就同一事實之刑事部份如仍由黃法官審判，縱使黃法官仍秉持客觀審理，然如就刑事部份諭知被告有罪之判決，無異自行否定先前民事部份判決之正確性，對黃法官而言，豈能無為難之顧慮？此一虞慮並非對法官個人之懷疑，而係就審判制度公平客觀性之基本要求，與參與前審之裁判應予迴避之設想並無二致，尤已事關審級利益之考量。
⑶上訴人嘗敢冒聲請迴避之大不敬，向一審法院聲請法官迴避，無奈竟以於法
無據而遭駁回，該刑事果如上訴人所料，在黃法官審理之下諭知被上訴人無罪之判決，與民事之結論前後呼應，其無罪之理由與民事判決如出一轍，上訴人先前之虞慮，至此完全印證，對上訴人而言，一審之審級利益完全喪失，上訴人以此理由聲請上訴二審，乃二審法院就此事涉審級利益之適法性問題，竟未有任何批駁，以一次調查期日即行辯論終結駁回上訴，上訴人完全喪失刑事部份二個審級之利益。
⒊本件原審為上訴人敗訴判決，主要論據無非以⑴葉阿標生前於八十四年十二月
二十八日由 胡翠萍 製作之聲明書足以證明系爭買賣過戶非盜用印章⑵買賣係通謀虛偽意思表示，隱藏贈與之意思表示，葉阿標係贈與給被上訴人等情，惟本件土地所有權移轉之原因，無論係買賣或贈與，左列事項足以凸顯葉阿標與被上訴人間絕無買賣或贈與之意思合致：
⑴就買賣標的而言：
①被上訴人七十九年六月二十五日自耕能力證明書內載明擬承受之農地有三
筆，分別為三九，三九之七、三九之一○等三筆，惟僅過戶三九及三九之七等二筆，餘三九之一○則係遲至八十年一月八日始與同地段三九之一一列於另紙自耕能力證明書上準備移轉，然亦僅其中三九之一○辦妥移轉，三九之一一則未移轉，如係葉阿標有意因買賣或贈與而移轉，何以如此不尋常？②三九地號土地原面積五五九一平方公尺，嗣因分割出四一四平方公尺另編
號三九之一一，原三九地號面積僅剩五一七七平方公尺，此一分割之事實，葉阿標係所有權人，自無不清楚之理，乃被上訴人七十九年六月二十五日之自耕能力證明上所列之三九地號土地，其面積竟仍載為分割前之五五九一平方公尺，足證被上訴人根本不知有分割之事，而以原有五五九一平方公尺之面積記載而言，被上訴人顯然企圖全部（即包含已分割出之三九之一一之四一四平方公尺）移轉，此觀第二次移轉時確於上該三九之一一地號可明，乃最後該三九之一一地號竟又未辦理移轉，就此而言，葉阿標與被上訴人間對於移轉何筆土地之重要事項，顯然並未合致。
③被上訴人前後二紙移轉用自耕證明共載明三九、三九之七、三九之一○、
三九之一一等四筆土地，乃被上訴人 於鈞院 準備程序中竟稱「父親是要送給我，我原本不要，送三筆給我」足證被上訴人就葉阿標擬移轉若干筆土地乙節，前後之陳述已自相矛盾。
④另三九之一一地號土地於八十年一月八日與三九之一○同列於自耕證明書
準備第二次移轉，嗣僅移轉三九之一○，三九之一一則未移轉，係因三九之一一自三九地號分割出，被上訴人未能自葉阿標處取得新權狀以供繳銷，因此未能順利過戶，足證葉阿標並無過戶之合致。
⑵就有無對價而言：
①以被上訴人提出之八十四年十二月二十八日胡翠萍製作之聲明書而言，載明葉阿標表示係「無任何條件」移轉給被上訴人。
②被上訴人於刑事部份偵查中則供稱「葉阿標開價三○○萬元，伊已付六萬
元」等情，於鈞院八十六年七月三十日之準備程序中則供稱「公定價格，價格要問代書才知道」，「我爸爸跟代書說要賣最低價格的那一種」，「付六萬元，是買賣定金，第二次我要付一五○萬元，我爸爸不收．．．」等情，嗣則又改稱「父親是要送給我，我原本不要，送三筆給我，是我剛好湊到六萬元」等情，非但前後之陳述前後矛盾不一，亦與所謂之聲明書所載「無任何條件」之情形不符。
⑶分次過戶之理由與事實不符：
系爭土地係農地，依農業發展條例規定移轉予有自耕能力之人繼續充為農用者，免徵土地價值稅，被上訴人係自耕農，本件移轉，當可免增值稅，惟因無付款事實，雖以買賣為原因辦理移轉，仍遭稅捐機關認定為贈與而課徵贈與稅，系爭三筆農地係分二次於七十九年八月十四日及八十年三月九日送件辦理移轉登記，承辦代書葉貴壽於鈞院準備程序中供稱分二次過戶之目的在於省稅，惟：
①二次移轉，果然均以「買賣」為原因，足以確認有省稅之意圖，企圖連贈與稅亦可免之。
②如係基於節省贈與稅之目的而分次移轉，則最省稅之方式為每次一筆，三
次移轉合計之贈與稅僅新台幣（下同）十四萬九千一百六十三元，反之如三筆合併一次移轉之贈與稅款則需三十五萬五千八百九十元，如分二次移轉（一次二筆，一次一筆），所需稅款介於二十六萬元與十八萬元之間，乃本件被上訴人之二次移轉合計所繳贈與稅共二十六萬餘元，係二次移轉之各種方案中之最高稅額，所謂為省稅而分二次移轉，毋寧係欺人之言。
③被上訴人七十九年六月二十五日之自耕能力證明書內已載有三九、三九之
七、三九之一○等三筆，足證被上訴人自始即企圖一次將最大之三筆土地一次過戶，所謂分二次過戶，實陰錯陽差所致，良以其中三九之一○乙筆係因遭河川沖陷部份而停稅，因此如欲過戶時，需先行完稅方可辦理，因被上訴人不知停稅中，因此將三九、三九之七、三九之一○等三筆同時申辦贈與稅準備過戶，以三筆計算之贈與稅為「貳拾捌萬捌仟玖佰肆拾肆元」，經稅捐處審核結果，發覺三九之一○之地價稅欠繳而不准移轉，乃將三九之一○刪除，將三九、三九之七等二筆重新核算贈與稅為二十六萬二千六百二十九元，被上訴人因此僅能先就該二筆為移轉，並為享用每一年度之贈與扣除額四十五萬元，三九之一○乙筆不得不挪至次年即八十年一月立即再辦，所謂分二次移轉，係基於省稅之考量乙節，完全不實，而係被上訴人在不諳土地狀況之情形下，急於片面移轉所造成之狀況。④依上開分析，無論就移轉之標的究係幾筆土地，或有無對價及如何之價金
約定，何以分次過戶等情，被上訴人所主張非但自相矛盾亦與事實不符，足以證明被上訴人就系爭土地之移轉，與葉阿標間根本無合致之事實，其為被上訴人盜用葉阿標印鑑片面所為有以致之。
㈢被上訴人雖提出所謂葉阿標蓋有指印八十四年十二月二十八日之聲明書，充為其有利之論據，並為原審為被上訴人有利判決之主要依據，惟查：
⒈該聲明書如確係葉阿標生前所為，被上訴人既有心製作有利於伊之證據，又何
以未同時以錄音甚或錄影以供確認，而徒留無法辨識之所謂葉阿標之指印？⒉聲明書之執筆人胡翠萍係被上訴人之訴訟代理人陳祖德律師之配偶，何能以無
利害關係之客觀第三人相視？其餘簽名之人為被上訴人及其子女，又何足昭大信？㈣原審以本件移轉之相關資料經主管地政機關審核無誤，而認上訴人之主張無可採
等情，查相關資料係被上訴人盜用真正印鑑所製作，其形式當然真正，地政機關基於形式審查，當無從發現其弊，惟不能以形式之真正執為私法法律行為是否有效之論據，以本件重要依據之印鑑證明而言，上訴人提出之葉阿標之生前錄音，葉阿標明確供稱未曾請領印鑑證明，並稱印鑑擺放家人，任何人隨時可能取用等情，果然系爭印鑑證明申請書上係被上訴人之筆跡，至於印文因模糊而無法鑑定，則印鑑證明係被上訴人盜用印鑑片面代為申領至明，否則如係葉阿標親自請領，在有印鑑之情形下，以印鑑蓋在申請書上即可，配合身分證之核對，即可獲發印鑑證明，又何需簽名甚且蓋用指印？㈤證人葉貴壽雖證稱係葉阿標委託伊辦理過戶云云，惟葉貴壽唯恐涉及盜用之刑責
或爭議，故不得不為上開證詞以求自保，以過戶筆數再三變更而言，即足證伊未曾與葉阿標謀面，以印鑑證明如何交付乙節，所供亦與被上訴人不同，其證詞何能採信？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：㈠按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成
立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院四十九年度台上字第二三二三號判例參照）。本件系爭土地確係訴外人即被上訴人之先父葉阿標同意將之過戶，此有聲明書在卷可參，並據證人胡翠萍、 葉香菊 、 葉水連 證述在卷，乃上訴人等空言誣指被上訴人盜用葉阿標印章虛偽辦理過戶云云，並無實據，殊屬無稽，是以本件被上訴人既無任何故意或過失不法之侵權行為，則上訴人主張依民法第一百八十四條規定請求損害賠償，即乏實據。
㈡本件之印鑑證明確係葉阿標本人至戶政事務所申請：
⒈按「申請印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明，均以書面向印鑑登記機
關為之」、「依第四條第一項規定申請印鑑證明應申請當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證申請辦理，由其受委任人申請者，並應附繳委任書」、「印鑑登記機關受理申請印鑑登記、變更登記、註銷登記或印鑑證明書，應依下例規定辦理：查驗申請人之國民身分證。核對戶籍登記資料。由受任人申請者，發現有疑義時予以查證。發給經註銷或視同註銷之印鑑證明者，應於證明上加列註銷日期。」印鑑登記辦法第四條第一項、第七條、第九條定有明文。故依前揭規定，雖申請印鑑證明不需由本人親自辦理，惟如本人委由受任人申請者，並應附繳委任書，且印鑑登記機關如有任何疑義時，依該辦法第九條之規定，應予以查證。由前揭可知，印鑑登記機關於有關辦理申請印鑑證明手續之嚴謹，故應不致有他人盜領印鑑證明之情事。
⒉本件中，桃園縣觀音鄉戶政事務所於七十九年六月二十五日核發之葉阿標印鑑
證明，確葉阿標本人申請，此有桃園縣觀音鄉戶政事務所八十五年八月二十四日桃觀戶第四六一六號函可稽，若如上訴人所主張，本件葉阿標之印鑑證明乃被上訴人所盜領，依前揭印鑑登記辦法，被上訴人應有葉阿標授權被上訴人之委任狀而交由被上訴人辦理系爭印鑑證明始是。然查，本件葉阿標印鑑證明申請程序不見任何委任狀，亦足證本件確係葉阿標本人所申請，且既由葉阿標於其上蓋章，按捺指印，即應認葉阿標親自到場申請。而上訴人主張葉阿標於其提出於鈞院之錄音帶中明確表示「沒有親自申請印鑑證明」云云。惟查，此可能係葉阿標避免家庭失和，而故意隱瞞或敷衍被上訴人之言詞，此由上訴人丙○○與葉阿標八十四年十二月間在永安漁港、觀音海邊之對話譯文，葉阿標故向上訴人丙○○表示系爭土地已賣，後又稱未辦理印鑑證明云云，惟比對上開葉阿標之談話，前記稱土地已賣，後又稱未辦理印鑑證明，那如何過戶？足見葉阿標心中應有保留，其真意無乃為免家庭失和，兄弟鬩牆，故為隱瞞系爭土地移轉登記與被上訴人之事，而以「賣掉了」、「沒有親自申請印鑑證明」等敷衍上訴人，尚難據此即臆測被上訴人有盜用葉阿標印章之情事，又上訴人主張民法第七六七條物上請求權及第一一三條無效法律行為回復原狀請求權請求塗銷本件之所有權移轉登記，惟迄未說明其主張民法第七六七、一一三條之理由，僅空言泛指。
理由
一、上訴人於原審依民法第一千一百四十六條繼承回覆請求權及同法第一百八十四條侵權行為之規定（請見原審卷第一三六頁），請求「確認葉阿標與被上訴人間各就如原審判決附表甲欄所示編號一、編號二之土地及編號三之土地分別於民國七十九年八月十五日、收件字號第二四四五０號及八十年三月十四日、收件字號第一０二五三號所為所有權移轉登記之買賣關係不存在，並塗銷各該所有權移轉登記且協同上訴人辦理繼承登記後，依如原審判決附表乙欄所示應有部分登記為兩造分別共有」，經原審駁回上訴人之訴後，上訴人僅就侵權行為請求權部分提起上訴，並追加民法第七百六十七條物上請求權及民法第一百十三條無效法律行為回復請求權（請見本審卷，卷一，第六八頁；卷二，第十六頁）請求「被上訴人應塗銷桃園縣○○鄉○○段新坡下小段三十九地號、三九之七地號及三九之一○地號土地如原審判決附表甲欄所示之買賣所有權移轉登記」，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人明知兩造之被繼承人葉阿標並未出賣系爭三筆土地與被上訴人，竟未經葉阿標同意，分別於七十九年八月間、八十年三月間虛以買賣為登記原因將前揭三筆土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有，被上訴人顯盜用葉阿標印章偽以買賣為登記原因，辦理前揭土地所有權移轉登記事宜，侵害上訴人對葉阿標之繼承權，為此依民法第一千一百四十六條繼承回復請求權及同法第一百八十四條侵權行為等規定訴請如原審訴之聲明；另兩造迄今尚未分家，前揭土地並非被上訴人一人耕作，葉阿標生前與被上訴人同住在觀音老家，被上訴人可輕易盜用葉阿標印章及身分證，並編織謊言要求葉阿標蓋手印；再者前揭土地市價高達數千萬，被上訴人竟以數十萬元向父親葉阿標購得，顯與常情不符，而分次移轉登記之理由亦與事實不符，且葉阿標於生前對上訴人均極疼愛，亦不可能將主要財產即前揭土地贈與被上訴人一人，是葉阿標與被上訴人間絕無買賣或贈與之意思合致；八十四年十二月二十八日製作之聲明書內容與證人葉貴壽之證詞均不實在等語；被上訴人則以：兩造之被繼承人葉阿標生前因體念被上訴人，主動表示願將前揭土地以公告地價出賣與被上訴人，並親自提出相關文件辦理，被上訴人支付六萬元價金後，葉阿標又表示因長期由被上訴人扶養，免收其餘價款，但為合乎稅法規定，以贈與方式納稅，被上訴人並無偽造葉阿標簽章及盜用印章等不法情事等語，資為抗辯。（原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就侵權行為請求權部分提起上訴，並追加民法第七百六十七條物上請求權及民法第一百十三條無效法律行為回復請求權，請求「被上訴人應塗銷桃園縣○○鄉○○段新坡下小段三十九地號、三九之七地號及三九之一○地號土地如原審判決附表甲欄所示之買賣所有權移轉登記」）。
三、本件上訴人主張上訴人己○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○○及上訴人癸○○、壬○○、辛○○、子○○之被繼承人 葉文宏 （七十四年十月十三日死亡）與被上訴人均為葉阿標（八十五年三月一日死亡）之子女，葉阿標生前均與被上訴人同住於桃園縣觀音鄉老家，如原審判決附表所示坐落桃園縣○○鄉○○段新坡下小段第三九號、第三九之七號及第三九之十等土地原均屬葉阿標所有，分別於七十九年八月十五日、八十年三月十四日，各以收件字號第二四四五０號、第一０二五三號，登記原因均為買賣，移轉登記與被上訴人所有之事實，有戶籍謄本四件、土地登記簿謄本三件附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、經本院行使闡明權後，上訴人主張被上訴人盜用訴外人葉阿標印章偽造買賣契約之方式將訴外人葉阿標之土地移轉為被上訴人名義，而依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、第七百六十七條物上請求權及民法第一百十三條無效法律行為回復請求權規定，請求塗銷所有權移轉登記（請見本審卷，卷一，第六八頁、第一六○頁；本審卷，卷二，九十年一月九日言詞辯論筆錄。上訴人亦認被上訴人有偽造文書罪嫌，提出告訴，經台灣桃園地方法院以八十七年度訴字第三○一號偽造文書案件判決無罪，並經本院八十八年度上字第二五一九號偽造文書案件，駁回上訴在案，有本院刑事判決可證，請見本審卷，卷一，第一三九頁至第一四二頁），惟被上訴人否認有盜用訴外人葉阿標印章、印文之情事，上訴人就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。
五、按「申請印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明，均以書面向印鑑登記機關為之」、「依第四條第一項規定申請印鑑證明應申請當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證申請辦理，由其受委任人申請者，並應附繳委任書」、「印鑑登記機關受理申請印鑑登記、變更登記、註銷登記或印鑑證明書，應依下例規定辦理：查驗申請人之國民身分證。核對戶籍登記資料。由受任人申請者，發現有疑義時予以查證。發給經註銷或視同註銷之印鑑證明者，應於證明上加列註銷日期」，印鑑登記辦法第四條第一項、第七條、第九條定有明文。依前揭規定，申請印鑑證明雖不需由本人親自辦理，惟如本人委由受任人申請者，並應附繳委任書，且印鑑登記機關如有任何疑義時，依該辦法第九條之規定，應予以查證。查桃園縣觀音鄉戶政事務所於七十九年六月二十五日核發之葉阿標印鑑證明，確係葉阿標本人申請等情，有桃園縣觀音鄉戶政事務所八十五年八月二十四日桃觀戶第四六一六號函可稽（請見本審卷，卷二，第四五頁），按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，故該公文書之形式應推定為真正。又戶政機關依法核發印鑑證明書，除有反證證明有違法情事，應推定係依法定程序核發。上訴人主張，本件葉阿標之印鑑證明乃被上訴人所盜領云云，依前揭印鑑登記辦法，應有偽造之葉阿標委任狀。然查，本件葉阿標印鑑證明申請程序並無任何委任狀，亦足佐證本件確係葉阿標本人所申請。葉阿標之印鑑證明申請書（請見本審卷，卷二，第二二頁），被上訴人雖自承：「六十九年印鑑（證明）申請書上面字跡是我寫的」，惟辯稱：「當時是我父親執意要申請印鑑證明，第一次只帶印章所以沒有辦成，第二次叫我陪同一起去觀音鄉戶政事務所申請，要我父親填寫申請書，但是我父親不會寫，所以由我寫，指印是我父親按捺的」；「印鑑章是戶政事務所主辦人員蓋的，印章是由我父親交給主辦人員，當時有核對身分證」（請見本審卷，卷二，第五五頁）。前開印鑑證明申請書既依法定程序申請，並經主管機關核發，其上之指印應推定係訴外人葉阿標所親自蓋用。本院將被上訴人當庭所蓋之指紋與印鑑證明申請書上之指紋送請憲兵學校鑑定兩者是否相符，憲兵學校函覆：「案內因送鑑印鑑證明申請書上所捺印指紋（含當庭捺印指紋）模糊不清，難以比對確認，故無法鑑定」，有該校八十九年十月二十六日（八九）執正字第五一八四號函可證（請見本審卷，卷二，第六○頁）。既無證據證明印鑑證明申請書上之指紋屬被上訴人所有，上訴人主張被上訴人盜用印鑑章、印鑑證明書，即屬無據。被上訴人與葉阿標間買賣所有權移轉契約書上「葉阿標」之印文既屬真正（請見原審卷第三二頁至第三七頁），即應推定該契約書為真正，上訴人未舉證證明被上訴人偽造買賣契約書，其主張亦不可採。而上訴人主張葉阿標於其提出之錄音帶中明確表示「沒有親自申請印鑑證明」云云。惟查，此係葉阿標為避免家庭失和，而故意隱瞞或敷衍被上訴人之言詞，此由上訴人丙○○與葉阿標八十四年十二月間在永安漁港、觀音海邊之對話譯文，葉阿標故意向上訴人丙○○表示系爭土地已賣，後又稱未辦理印鑑證明云云，有錄音帶譯文可證（請見原審卷第二三頁至第二九頁）。葉阿標前既稱土地已賣，後又稱未辦理印鑑證明，則所賣土地如何過戶？足見葉阿標心中應有所保留，其真意無非為避免家庭失和，兄弟鬩牆，故意隱瞞系爭土地移轉登記與被上訴人之事，而以「賣掉了」、「沒有親自申請印鑑證明」等語敷衍上訴人，尚難據此即臆測被上訴人有盜用葉阿標印章之情事。
六、上訴人既無法證明被上訴人有盜用印章、印鑑證明書，及偽造買賣所有權移轉契約書之情事，被上訴人即無侵權行為可言；亦不生無效法律行為之問題；上訴人亦非真正之所有權人，其所有權亦未被侵害，其基於民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、民法第七百六十七條物上請求權、及民法第一百十三條無效法律行為回復請求權，請求被上訴人塗銷桃園縣○○鄉○○段新坡下小段三十九地號、三九之七地號及三九之一○地號土地如原審判決附表甲欄所示之買賣所有權移轉登記，即無理由，應予駁回。
七、按「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件被上訴人在事實審，並未主張就系爭基地有使用借貨關係之存在，原審竟認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法」，最高法院著有四十七年度台上字第四三○號判例。通謀虛偽意思表示與盜用印章、印文係兩對立之行為，無法併存。雙方既通謀虛偽意思表示，原則上即無盜用印章、印文問題。上訴人既主張被上訴人盜用印章、印文及偽造買賣契約書云云，法院即應就上訴人主張之事實為判斷。上訴人主張：「就買賣標的而言，被上訴人七十九年六月二十五日自耕能力證明書內載明擬承受之農地有三筆，分別為三九，三九之七、三九之一○等三筆，惟僅過戶三九及三九之七等二筆，餘三九之一○則係遲至八十年一月八日始與同地段三九之一一列於另紙自耕能力證明書上準備移轉，然亦僅其中三九之一○辦妥移轉，三九之一一則未移轉，如係葉阿標有意因買賣或贈與而移轉，何以如此不尋常？」；「三九地號土地原面積五五九一平方公尺，嗣因分割出四一四平方公尺另編號三九之一一，原三九地號面積僅剩五一七七平方公尺，此一分割之事實，葉阿標係所有權人，自無不清楚之理，乃被上訴人七十九年六月二十五日之自耕能力證明上所列之三九地號土地，其面積竟仍載為分割前之五五九一平方公尺，足證被上訴人根本不知有分割之事，而以原有五五九一平方公尺之面積記載而言，被上訴人顯然企圖全部（即包含已分割出之三九之一一之四一四平方公尺）移轉，此觀第二次移轉時確於上該三九之一一地號可明，乃最後該三九之一一地號竟又未辦理移轉，就此而言，葉阿標與被上訴人間對於移轉何筆土地之重要事項，顯然並未合致」；「被上訴人前後二紙移轉用自耕證明共載明
三九、三九之七、三九之一○、三九之一一等四筆土地，乃被上訴人於鈞院準備程序中竟稱『父親是要送給我，我原本不要，送三筆給我』足證被上訴人就葉阿標擬移轉若干筆土地乙節，前後之陳述已自相矛盾」云云。查葉阿標當時年事已高，不可能親自辦理土地所有權移轉事宜，其關鍵在於葉阿標是否有移轉土地所有權之意思。有關土地分批移轉、有無注意到土地業已分割、分次申請自耕能力證明、葉阿標原欲移轉若干土地等細節，與偽造文書無必然關係，其證明力無從推翻前開葉阿標親自請領印鑑證明之認定，故均不足以證明被上訴人盜用印章、印文及偽造買賣契約書。上訴人另主張：就有無對價而言，被上訴人所述前後不符云云，惟查父子間財產互通有無，其間法律關係就價金之約定，縱使不甚明確，從常理判斷，亦無不符常情之處，就本件而言，其涉及通謀虛偽意思表示或隱藏之法律行為（贈與）問題，並不足以佐證被上訴人有盜用印章、印文及偽造買賣契約書之情事，兩造並未主張通謀虛偽意思表示或隱藏之法律行為，本院就此即不得斟酌。上訴人又主張：承辦代書葉貴壽證稱分二次過戶之目的在於省稅，與事實不符云云。惟查依遺產及贈與稅法規定，被上訴人與葉阿標係父子關係，其等之間之土地移轉視為贈與，而依當時稅法規定每年贈與稅額在四十五萬元內為免稅，故前揭三筆土地分二次分別於七十九及八十年度辦理過戶，尚合常情，縱使承辦代書葉貴壽辦理之方式並非最節稅之方式，該錯誤之節稅行為本身，與被上訴人是否盜用印章、印文及偽造買賣契約書並無必然關係，亦不足以證明被上訴人有各該盜用印章之行為。上訴人又主張：「該聲明書如確係葉阿標生前所為，被上訴人既有心製作有利於伊之證據，又何以未同時以錄音甚或錄影以供確認，而徒留無法辨識之所謂葉阿標之指印？」；「聲明書之執筆人胡翠萍係被上訴人之訴訟代理人陳祖德律師之配偶，何能以無利害關係之客觀第三人相視？其餘簽名之人為被上訴人及其子女，又何足昭大信？」云云。惟查公證法第一百零一條第一項定有認證私文書之規定，被上訴人不循該途，而以其訴訟代理人之配偶代行公證人之職務，所為之聲明書，其上僅有葉阿標之指紋，而無葉阿標之簽名，該指紋又無葉阿標存檔之指紋可供比對，僅有被上訴人、胡翠萍、被上訴人之子葉水連、葉香菊等利害關係人簽名證明，其證明力薄弱，但仍非毫無證明力。依附卷之八十四年十二月二十八日下午十六時三十分在桃園縣觀音鄉武威村七鄰二五之二八號証人胡翠萍製作之葉阿標聲明書之記載：（你原有之前揭三筆土地分別過戶給庚○○所有，你知不知道？）我知道，（是你心甘情願過戶給庚○○，還是庚○○自行過戶未經你同意？）是我心甘情願的，沒有任何條件，（你有幾個兒子？何以只過戶給庚○○？）因為其他兒子家境很好，各人均有房屋，且有工廠，而庚○○從小跟我在一起，早晚三餐均由其事奉，在農村從事耕作，工作很辛苦，所以過戶給他，（你其他兒子現在爭執你的意思嗎？）我知道，不過過戶給庚○○是我自己的意思，葉阿標明白聲明書內容後簽字蓋印等語，有聲明書可證（請見原審卷第一七八頁至第一八○頁），而証人胡翠萍到庭証稱：伊於八十四年十二月二十八日應葉香菊之邀，製作聲明書，當日被上訴人、葉阿標、被上訴人之子葉水連、葉香菊均在場，伊覺得葉阿標與被上訴人感情和睦，葉阿標之意識清楚，伊先用「國語」說明，透過葉香菊翻譯，被上訴人再用客語說給葉阿標聽，葉阿標則以客語回答，因伊可聽懂客語，即記錄下來並說明係因大兒子（被上訴人）一直與他從事農作，其他孩子家境較好，故（前揭土地）只過戶給被上訴人，最後在場之人均在聲明書上蓋章，葉阿標則蓋手印等語，核與証人葉水連、葉香菊所証相符，証人即偉台機器有限公司職員 許時順 亦証稱：伊於八十四年十二月二十八日下午四時三十分在公司看到被上訴人扶著一名八、九十歲老人與被上訴人之子到公司，和老闆娘（即葉香菊）的一名年約四十餘歲之胡姓同學處理事情等語，該聲明書之證明力薄弱，但其係證明被上訴人未偽造文書，縱使無此證據，亦亦不足證明被上訴人有偽造文書之行為。本件既無證據證明被上訴人有盜用印章、印文及偽造買賣契約書之情事，上訴人前開主張即屬無據。又上訴人請求將葉阿標之印鑑證明申請書及偵查筆錄送法務部調查局鑑定印鑑證明申請書上「葉阿標」等字是否被上訴人筆跡，惟查被上訴人既對印鑑證明申請書上「葉阿標」等字係被上訴人之筆跡，並不爭執，故無送鑑定必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、民法第七百六十七條物上請求權、及民法第一百十三條無效法律行為回復請求權，請求被上訴人塗銷登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴部分亦無理由，亦應予駁回。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月二十九日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月三十一日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。