最高法院91年度台上字第2082號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第2082號刑事判決

裁判日期：民國91年04月18日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第二０八二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月五日第二審判決（八十八年度上訴字第一三一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一一六八三、一一八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與 莊智茂 及及已成年綽號「 阿明 」之男子，基於共同持槍殺害 葉明益 之犯意聯絡，由「阿明」與莊智茂分持預藏於身上之具有殺傷力之美國製制式九０手槍一支、子彈六發，及比利時 白朗寧 制式九０手槍一支、子彈六發，於民國八十六年五月二十日凌晨一時十五分左右，至葉明益住處，由莊智茂與「阿明」分持上開槍枝朝葉明益胸部射擊，使葉明益受有左胸穿透性槍傷，因葉明益受傷後反身持置於該處桌上之改造手槍一把反擊，並躲入浴室，甲○○等人乃分頭逃逸。嗣葉明益經警送醫急救，始倖免於死等情。係以上開事實，業據葉明益於偵、審中指訴甚詳，核與共犯莊智茂於另案偵審中所供大致相符。且參酌甲○○、乙○○二人於偵審中之供述，乙○○與甲○○、莊智茂等人，由莊智茂及「阿明」攜槍前往 葉某 住處，持槍對葉明益射擊，互核相符。且甲○○與葉明益之間因購槍與借槍發生不快，並糾眾攜槍至葉明益住處，推由與葉明益較為熟稔之乙○○按鈴，引誘葉明益開門，顯見渠等已預謀對葉明益不利。甲○○雖未持有手槍，但在案發前糾集乙○○、莊智茂及「阿明」者攜槍至葉明益住處，乙○○雖亦未持有手槍，但在莊智茂及「阿明」對葉明益開槍射擊之前，即有誘使葉明益開門及阻止葉某反擊之行為，顯見甲○○、乙○○應與莊智茂、「阿明」，就共同持槍殺害葉明益之行為之間，有犯意聯絡及行為分擔。又葉明益受左胸穿透性槍傷，有診斷證明書一件為證。莊智茂及「阿明」持有用以射擊葉明益之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「機械性能良好，具殺傷力」；另案送鑑之葉明益遭槍擊現場四、五樓梯間尋獲之已擊發之空彈殼一顆與上開二槍彈殼比對結果，發現與比利時ＦＮ廠手槍試射彈殼之彈底紋痕相吻合；且扣案之子彈經送鑑，認具有殺傷力，此有該局鑑驗通知書一件附卷可按。而莊智茂因犯本罪經第一審以八十七年度訴字第三九一號就殺人未遂部分判決處有期徒刑五年二月，上訴後撤回殺人未遂部分之上訴，有第一審八十七年度訴字第三九一號，及原審八十八年上訴字第五二一號判決在卷足憑證。並以甲○○、乙○○辯稱前往葉明益住處係遭莊智茂脅迫云云，為諉卸之詞，不無足採，事證明確，犯行洵堪認定。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依牽連關係，從一重適用刑法第二百七十一條第二項、第一項之規定，改判論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：不論 葉明志 、甲○○、莊智茂等人所為證言，均無法認定乙○○與共同被告有殺害被害人之認識，且原判決如何認定上訴人與甲○○、莊智茂及阿明間如何共同謀議殺害葉明益，及無故持有槍、彈之行為，究竟有如何之犯意聯絡及行為分擔，並未於事實內明白記載並敘明認定之理由，自有判決不備理由之違法。且原判決未依刑事訴訟法第九十五條規定，踐行告知之義務，亦屬違法第語。甲○○上訴意旨略以：依葉明益及乙○○所供，究係因何事由誰糾集前往葉明志住處，原判決認定與事實不符；而原判決認定上訴人等如何謀議及推由莊智茂、阿明持槍實施殺人之行為，未詳加調查，純屬憑空杜撰，且未敘明所憑之證據及理由，自屬違法等語。惟查原判決已依據葉明志及共犯等人間之供述，雖所供部分不符，但已敘明其證據取捨之理由，並據為認定事實之依據，並無認定事實不憑證據之違法。且按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決已敘明上訴人二人及莊智茂等人間之供述，已足認定上訴人等間具有共同犯意之聯絡，而有行為分擔之行為，應負正犯之罪責。至原審於調查及審判期日已踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，並無上訴意旨所指摘之違法情形。此外，上訴意旨，並均未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有應調查之證據未予調查之違法，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十二日