裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2304號刑事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二三О四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苖栗地方法院八十九年度訴字第二六六號中華民國八十九年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署八十九年度偵字第八三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○前於民國(下同)八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑六月確定，於八十五年七月二十六日假釋出監，同年九月四日期滿，未經撤銷假釋，徒刑以已執行完畢論，詎仍不知悔改，復基於概括犯意，自八十八年十二底某日起，至八十九年一月六日止，連續在苗栗縣頭份鎮忠孝里十六鄰麗園華夏三號一樓其住處，無償轉讓第二級毒品安非他命供其前女友 鄧彩屏 施用，計約四次。嗣於八十九年一月八日凌晨一時許，為警循線查獲（乙○○、鄧彩屏施用毒品部分，因無繼續施用毒品傾向，均另經檢察官為不起訴處分）。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○雖具狀上訴否認犯罪，惟查右揭事實，迭據證人鄧彩屏於警訊、偵查及原審法院審理時證述在卷，另經原審法院函詢財團法人為恭紀念醫院，證人鄧彩屏之病歷資料除有使用藥物過量疾病外，不能認定證人所為之證言即為不實，有財團法人為恭紀念醫院八十九年九月二十日所為（八九）為恭醫字第一０二四號函附卷可稽，參以被告與證人鄧彩屏原係男女朋友，且自承與證人鄧彩屏分手後仍有見面，伊還三番兩次勸鄧彩屏不要吸食等語（見本院八十九年八月二十五日訊問筆錄），顯見兩人感情不錯，是鄧彩屏所言顯無挾怨構陷之虞，事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，被告乙○○無償贈與安非他命之行為，核犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，又被告前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑六月確定，於八十五年七月二十六日假釋出監，同年九月四日期滿，未經撤銷假釋，徒刑以已執行完畢論，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加其刑，原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審認被告八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑六月，係於八十五年七月二十六日執行完畢，尚有未洽，又原審既認被告係連續轉讓及累犯，而予加重其刑，竟未依刑法第七十條規定於理由內載明遞加，亦有未當，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告轉讓戕害身心至鉅之毒品供他人施用及其犯罪之動機、手段、所生之危害非輕暨犯罪後未能坦承罪行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十年一月十七日
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