裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2455號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：公共危險等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2455號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人許龍升律師上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13421號），本院判決如下：
主文丁○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、丁○○與乙○○原係同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，嗣因丁○○對乙○○為家庭暴力行為，乙○○遂向本院申請核發保護令，而經本院於民國94年8月19日，以94年度家護字第609號，核發民事通常保護令，裁定命丁○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於乙○○為騷擾、通話行為及應遠離乙○○工作場所（位在高雄市○○區○○○路○○號）至少100公尺。詎丁○○經警方向其執行前開保護令而知悉該保護令之內容後，因不滿乙○○與其仍有財務糾紛，竟基於違反保護令之概括犯意及毀損之犯意，於94年9月9日上午6時39分許，騎乘機車至乙○○上開工作場所，持在該處附近撿拾而來之木棍、石塊，敲打、丟擲乙○○在該處騎樓擺設經營之「若水飲料專賣店」攤位，造成飲料攤之玻璃、招牌損壞而不堪使用，足生損害於乙○○。又丁○○明知乙○○上開工作地點所處之址及其隔鄰建物（即高雄市○○區○○○路○○號建物），乃現供人使用之住宅，而汽油係屬易燃性物品，倘點燃後恣意丟擲，火勢將會延燒鄰近目標物之其他物體（包含住宅），且於機車行進中丟擲物品，會導致丟擲目標不易掌握，容易擲中目標物附近之其他物體，竟承上開違反保護令之概括犯意，及基於縱放火燒燬現供人使用之上開2住宅及附近他人物品亦不違背其本意之不確定故意，以其所有之抹布1條，沾取其上開機車內之汽油後，將之放入自路邊拾得之保特瓶內，於同日上午7時47分許，騎乘機車返回乙○○前開工作場所，並將上開沾有汽油之抹布點燃，於機車行進中，連同上開保特瓶朝乙○○前揭攤位丟擲，然擲中一旁丙○○所擺設，位在高雄市○○區○○○路○○號、58號2棟建物樑柱間之瓦斯筒，該保特瓶旋即開始燃燒，火勢並延燒燒燬上開瓦斯筒鐵鍊外包塑膠套，致生公共危險。嗣經丙○○發現而自行撲滅火勢，方未延燒至上開2建築物主體結構，未使該2住宅之主要效用喪失而未遂。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之意見
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件告訴人乙○○、證人丙○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而卷附之勘驗現場筆錄，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告丁○○及其辯護人，就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，公訴人、被告及其辯護人，對其證據能力不爭執，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
三、卷附本院94年度家護字第609號民事通常保護令，其性質雖為文書，然係告訴人向本院聲請保護令後所產生之資料，故其與卷附之案發現場相片、監視錄影翻拍相片相同，均屬物證而非供述證據，且與本案相關之待證事實具有關連性，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與告訴人於警詢中指訴情節（見警卷第1至4頁）、證人丙○○於警詢、偵訊中證述內容（見警卷第5至6頁、偵2卷第30、31頁）相符，並有本院94年度家護字第609號民事通常保護令（見警卷第7至9頁）、案發現場相片（見警卷第27、28頁、偵2卷第37、38頁）、案發現場監視錄影翻拍相片（見偵2卷第6頁）、檢察官勘驗現場筆錄（見偵2卷第34頁）在卷可稽，再佐以被告放火之地點，有證人丙○○擺設之上開瓦斯筒存在，若非證人丙○○即時發現火勢並將之撲滅，被告本件放火行為勢將肇生更大之危害，是其放火燒燬證人丙○○上開物品行為，已生公共危險至明。而關於被告前開放火行為之犯意部分，被告放火之目標為告訴人之飲料攤，業據其於本院審理中陳述明確，再佐以被告上開放火地點，僅係告訴人擺設攤位經營之處，告訴人本身並未居住該處，且案發當時，告訴人尚未至該處開店經營等情，有告訴人前開警詢筆錄可證，則被告犯罪動機既在發洩對告訴人之不滿情緒，衡諸上情，其應無放火燒燬告訴人飲料攤以外物體之直接故意。然被告對於其上開放火行為，可能造成該飲料攤附近建物及其他物體起火燃燒之結果，亦有所認識乙節，業據其於本院審理中自陳在卷（見本院卷第55、76、77頁），是其竟仍點燃前開沾有汽油之抹布及保特瓶，丟擲告訴人之飲料攤，則其有放火燒燬附近住宅及其他物體之不確定故意甚明。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，而修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」相較，刑法分則或特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元（至罰金罰鍰提高標準條例第1條，係關於最高度刑提高之規定，尚與最低度刑無關），而在修法後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定較不利於行為人，是若行為人所犯罪行之法定刑有罰金刑者，即應依刑法第2條第1項前段規定，依行為人行為時即修正前之規定處斷（至亦於95年7月1日施行之刑法施行法第
1條之1之規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題）。本件被告所犯家庭暴力防治法第50條、刑法第354條之罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之規定處斷。
㈡、次按，所謂家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1項、第3項分別定有明文。又通常保護令係依家庭暴力防治法第13條之規定所為之裁定，雖有違反上開保護令依同法第50條第1款至第5款數款應處罰之裁定情形，仍應認係一個違反保護令罪。本件被告毀損告訴人上開物品、放火燒燬告訴人工作地點所處住宅而未遂等行為，要屬對告訴人實施精神上之不法侵害，且係打擾他人之動作，合於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力行為及騷擾行為。故核被告前開2次違反本院94年度家護字第609號民事通常保護令之所為，均係犯違反修正前家庭暴力防治法第50條第1款、第2款、第4款之違反保護令罪（公訴意旨漏未敘及本條第1款）；被告前開毀損告訴人招牌、玻璃之所為，係犯修正前刑法第354條之毀損他人物品罪；被告前開放火燒燬上開2住宅而未遂之所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪；被告前開放火燒燬證人丙○○所有之瓦斯筒鐵鍊外包塑膠套之所為，係犯刑法第175條第1項之放火罪（起訴書犯罪事實有記載此部分，惟於所犯法條欄漏未論列此罪名）。
㈢、按刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而比較新、舊法結果，被告上開2次違反保護令犯行倘予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利，是若該違反保護令犯行得依舊法論以連續犯時，自應依刑法第2條第1項前段規定，以舊法規定處斷。查本件被告先後2次違反保護令犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
㈣、被告以一行為觸犯上開連續違反保護令、毀損、放火燒燬現供人使用之住宅未遂、放火燒燬刑法第173條、第174條以外之物等4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。至被告上開毀損及放火犯行間，若無前揭連續違反保護令犯行，本應予以分論併罰，而因上開連續違反保護令犯行之連結，產生學理上所稱「夾結效果」（或「連結效果」），然因本案情形，發生連結作用之連續違反保護令罪，並非被告所為上開犯行中最輕之罪，尚不生「夾結效果」可能導致之不合理狀況（即本應數罪併罰之2重罪，因行為人多犯1輕罪產生連結效果，使行為人反享有更為優渥之處刑待遇），是尚無就被告上開所犯數罪，先例外各別論以想像競合犯後，再以數罪併罰處斷之必要，附此敘明。
㈤、被告已著手於放火燒燬現供人使用住宅行為之實施，然未生燒燬現供人使用住宅之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。至前開刑法修正時，雖將未遂犯得減輕其刑之規定，自刑法第26條前段移列至刑法第25條第2項，惟其規範內容並未有所變更，是不生新舊法比較之問題，附此敘明。
㈥、爰審酌被告於收受上開保護令後，竟輕忽其效力，違反法院之禁止裁定，且僅因與告訴人有財務糾紛，即為前開毀損、放火行為，對於鄰近住宅之人身、財產安全產生極高危險性，所為實無足取，然念其犯後坦承所有犯行，態度良好，且所為上開放火行為，終未釀成巨災，亦無造成任何人員傷亡等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至公訴意旨對被告求處有期徒刑2年4月部分，因低於法定刑，自難認為妥適，併此敘明。
㈦、被告持以為上開犯行之木棍、石塊、保特瓶，均係自路邊撿拾而來，要非被告所有，而其沾取汽油之前開抹布，雖係其所有，然並未扣案，且被告係先將之點燃後，作為本件放火行為之工具，信已因被告前開放火行為而一併燒燬，爰均不為沒收之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前家庭暴力防治法第50條第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第
2條第1項前段、第55條、第173條第3項、第1項、第175條第1項，修正前（下同）刑法第56條、第354條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官張金柱法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月28日
書記官陳昱良附錄本判決論罪之法條：
家庭暴力防治法第50條違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金︰
一禁止實施家庭暴力行為。
二禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三命遷出住居所。
四遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。
刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第175條第1項放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。