裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2374號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2374號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4722號），及移送併案審理（95年度毒偵字第7949號、95年度毒偵字第8093號、95年度毒偵字第8341號、95年度毒偵字第8421號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零陸陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年11月15日，以88年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定；又於89年間再次施用毒品，經本院以89年度毒聲字第6349號裁定令入戒治處所施以強制戒治、90年度毒聲字第348號裁定停止戒治、90年度毒聲字第4305號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年4月21日強制戒治完畢，自臺灣屏東戒治所釋放，而該施用毒品案件，並經臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第1673號判處有期徒刑
1年確定；復於92年間，因施用毒品案件，經本院於92年7月29日，以92年度訴字第1582號判處有期徒刑1年及4月，定應執行刑1年2月確定，於94年3月30日假釋出獄並交付保護管束，至94年7月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎乙○○不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，猶仍基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即（一）於95年4月24日17時20分許回溯24小時內某時（不包含為警查獲後受公權力拘束時間），施用第一級毒品海洛因1次及
（二）自95年5、6月間某日起，迄95年9月21日止，以平均每隔1至3天之頻率，以將海洛因混合水置入注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警（一）於95年4月24日14時40分許，因另涉竊盜案件為警查獲，經其同意後採集尿液實施檢驗；（二）於95年8月10日14時30分許，在高雄縣內門鄉正豐資源回收場查獲，經其同意後採集尿液實施檢驗；（三）於95年8月12日13時8分許，經警通知至高雄縣政府警察局旗山分局採集尿液實施檢驗（四）於95年8月14日14時30分許，在高雄縣○○鎮○○路堤防旁查獲，經其同意後採集尿液實施檢驗，並扣得其所有海洛因1包（含包裝袋，驗前淨重0.115公克、驗後淨重0.066公克）；（五）於95年9月22日13時許，經警通知至高雄縣政府警察局旗山分局採集尿液實施檢驗。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力方面卷附長榮大學、台灣檢驗科技股份有限公司尿液確認報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定通知書等件，均係依刑事訴訟法第198條、第208條第
1項之法定鑑定程序所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○就上開自95年5、6月間某日起，迄95年9月21日止，施用第一級毒品海洛因多次犯行，固均坦承不諱，惟矢口否認有於95年4月24日17時20分許回溯24小時內某時（不包含為警查獲後受公權力拘束時間），施用第一級毒品海洛因1次之犯行，並辯稱：伊於95年4月份沒有施用第一級毒品海洛因，尿液檢驗報告呈現陽性反應，可能是因伊在派出所採尿後，警察就把尿液拿到裡面，沒有在伊面前當場封緘及蓋印，導致瓶內尿液可能遭抽換而出錯云云。經查：
（一）被告自95年5、6月間某日起，迄95年9月21日止，施用第一級毒品海洛因多次之犯行，業據被告於本院審理時自白不諱，且其分別於95年8月10日、95年8月12日、95年
8月14日、95年9月22日所採集之尿液，經送長榮大學、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）陽性反應，有長榮大學、台灣檢驗科技股份有限公司確認報告暨尿液編號對照表各1份附卷足按（參95年毒偵字第7949號偵查卷第5頁、95年毒偵字第8093號警卷第6頁、95年毒偵字第8341號警卷第3頁、95年毒偵字第8421號警卷第3頁）。又扣案之白粉1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.115公克、驗後淨重0.066公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可證（參95年毒偵字第7949號偵查卷第38頁），足見被告此部分之自白與事實相符，其於上開時地施用第一級毒品海洛因多次之犯行，堪以認定。
（二）就被告有無於95年4月24日17時20分許回溯24小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行部分：
１、被告固辯稱其排放之尿液可能遭調換等語，又本院將被告排放之尿液送鑑定，雖亦因尿液DNA含量太少或腐敗現象，致未能判定是否為被告之尿液，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽。但證人即高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所承辦員警甲○○，於本院審理時已具結證稱：本件是由伊為被告採尿，採尿的地點在派出所內，被告排放尿液完，封瓶時被告有在場看著瓶子封緘，封瓶後被告有在封條上按指印，後即將尿液送分局刑事組，由刑事組將尿液送檢驗等語明確（詳本院卷第45-48頁），再被告於警詢中陳述有當面封緘等語，其後於本院準備程序中先改稱排放尿液後未親見封緘，嗣於審理中復供稱未排放尿液，瓶內所裝為水，而後又改稱有排放尿液等語，前後供述反覆不一，實難令人信何者為真實。況被告未曾供述其與證人甲○○間有何仇隙，證人甲○○當無故以其他施用毒品者排放之尿液替換被告排放之尿液，而故陷被告於罪之可能。被告前開關於尿液瓶並未當其面封緘，致尿液可能遭抽換而錯驗等所辯，與事實不符，無由採信。
２、被告前開為警所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以氣相層析質譜法進行確認鑑定之結果，乃呈嗎啡陽性反應，且其數值大於1,000ng/ml，遠逾陽性檢體判定標準即300ng/ml等情，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司9
5年5月8日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液編號對照表1份（參95年毒偵字第4722號警卷第3、4頁）足資佐據。
再參諸本院職務上所明知：氣相層析質譜儀法所進行之毒品確認鑑定，並無「偽陽性」之可能，又於他人施用毒品時吸入二手煙或蒸氣之尿液，雖亦可檢出毒品反應，惟其濃度應遠低於施用者各節，已堪信被告於採尿前某時，確亦有施用海洛因1次之犯行甚明，其空言否認，要無足取。
（三）又被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6349號裁定令入戒治處所施以強制戒治、90年度毒聲字第348號裁定停止戒治、90年度毒聲字第4305號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於91年4月21日強制戒治完畢，自臺灣屏東戒治所釋放乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐。從而，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，本件被告前因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放後5年內再為本件犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告多次施用第一級毒品海洛因犯行之性質敘述如下：
１、因毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，即具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質。
２、參酌（１）最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及（２）最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念。
３、（１）是本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，且本案認明之被告各該施用第一級毒品海洛因犯行間，乃係按每1至3天1次之頻率持續進行，未曾間斷，具密接關係，則被告之各該施用第一級毒品海洛因之犯行間，顯各係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意至明，從而在行為概念上，應均評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念，也較為合理。（２）至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第
1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理（即可能論以一罪，但未說明是接續犯，或集合犯。），然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟本院認為不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至2分之1），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。
（三）是檢察官雖僅就被告於95年4月24日17時20分許回溯24小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次行為起訴，惟檢察官移送併辦部分之被告施用第一級毒品海洛因犯行即臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7949號、95年度毒偵字第8093號、95年度毒偵字第8341號、95年度毒偵字第8421號部分，以及被告其餘施用第一級毒品海洛因犯行，既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
（四）又被告前因施用毒品案件，經本院於92年7月29日，以92年度訴字第1582號判處有期徒刑1年及4月，定應執行刑
1年2月確定，於94年3月30日假釋出獄並交付保護管束，至94年7月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有被告前案紀錄表1紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿及判決確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，且被告就所涉犯行飾詞否認，益徵其毫無悛悔之意，犯後態度顯然欠佳，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，並參以其施用毒品之期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）至扣案之第一級毒品海洛因1包，經檢驗結果呈現海洛因陽性反應，已如前述，且該包裝因與其內之毒品無法析離，應將之同視為第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月28日
書記官曾秀鳳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。