裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年軍上字第9號刑事判決
裁判日期：民國95年05月08日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度軍上字第9號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因貪污案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院95年高判字第40號中華民國95年2月15日判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、原判決略以：上訴人即被告甲○○係陸軍摩步第298旅第3營營部連上士副排長（民國83年6月28日入伍，陸軍技勤常備士官班36期結業，志願役），自91年1月起，奉令負責督導營部連2級廠所有輪型車輛保養、故障料件之申補、各類裝備（車輛、兵工、通信、化學）進場及預防保養等業務，為依據法令從事公務之人員。緣於91年10月13日，陸軍摩步第298旅第3營將實施總部高級裝備檢查（以下簡稱：高裝檢），為避免遭督導紀錄重大缺失，該管連長 陳侑聰 上尉遂於91年10月初某日，指示上訴人甲○○與同連中士保修組副組長 王伯翔 2人，暫時將該營所有，集中於該連管理之多餘車材料件，運至營外甲○○家人所有，位於高雄市○○區○○路旁之貨櫃內藏放， 嗣高 裝檢結束後再行運回，不料高裝檢結束後，於91年底某日，陳侑聰連長命該連士官長蘇義宗、副排長林安德轉告甲○○，將前揭暫置營外之車材料件運回單位時，上訴人甲○○竟置之不理，更以將前揭車材料件等公有器材，供作個人業務上車材零件修護替換及與他單位互相支援交換所需零件與裝備為由，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將前揭持有之公有器材予以侵占入己；上訴人甲○○復自92年5月起，承前揭侵占犯意，與王伯翔（因本案經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑2年，褫奪公權2年，緩刑3年確定）基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，另於92年7月起，該連中士副班長 黃登科 （因本案經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑5年2月，褫奪公權2年確定），亦與上訴人甲○○、王伯翔基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，趁軍團裝備檢查、總部高裝檢及部隊移防之際，由3人分別或共同以軍車或民車運送之方式，連續將職務上持有保管之該營所有之車材料件等公有器材，運至王伯翔不知情友人 周宏亮 位於臺南市○區○○路2段221號3樓之音響店內藏放，共同予以侵占入己，並於同年9月間，獲悉有人在調查此事，遂決定遷移上揭公有器材之放置地點，而協請無犯罪故意之同連 侯正雄 下士及 林建輝 下士幫忙，將前揭侵占所得之公有器材，運載至黃登科家人所有位於臺南縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○號旁之倉庫藏放，至93年1月8日遭查獲為止，彼等3人總共侵占如上開判決書附表所示之公有器材，共計264項1,442件，總價計美金54,123.55元，折合新臺幣1,831,270.31元。迨92年11月28日，王伯翔及同連一兵 邱英倫 向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官檢舉後，於93年1月8日，會同國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦，指揮臺南市憲兵隊拘提甲○○、黃登科2人，並依法搜索起獲前揭侵占所得之公有器材（業已發還陸軍摩步第298旅第3營，現已解編併入陸軍機械化步兵第298旅第4營）等情，論以被告以共同連續依據法令從事公務之人員，侵占公有器材罪，判處有期徒刑
5年8月，褫奪公權2年，固非無見。
二、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，又判決不載理由或所載理由矛盾者、判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，判決當然違背法令，為軍事審判法第196條、第197條第14款、第15款定有明文。科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或所採之證據與卷內資料不相一致，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據之取捨及事實之認定，固為事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即與證據法則相違背。如有利於被告之證據，於判決理由內未說明不予採信之理由，顯有適用證據法則之違誤。另按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用（有）財物罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有變更持有為所有之行為，始足當之，如果因係懈怠或其他因素繼續持有而無易持有為所有意圖者，即難以貪污侵占之罪名相繩（最高法院82年度台上字第4095號判決參照）。又侵占公有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思即其主觀上有不法所有之意圖為要件，如僅將保管之公有財物，撥充其他正當公務用途或開支不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有不法所有之意圖，自不能以侵占公有財物罪相繩（最高法院92年度台上字第6984號判決參照）。
三、經查：
（一）本件被告甲○○確曾於91年10月初某日，因陸軍摩步第29
8旅第3營將實施總部高級裝備檢查，為避免遭督導紀錄重大缺失，由該管連長陳侑聰指示被告甲○○與同連中士保修組副組長王伯翔2人，將該連管理中之多餘車材料件，運至營外甲○○家人所有之貨櫃內藏放。惟究被告甲○○有無侵占前開料件，即有無易持有為所有之意思，將前開料件私自占有，或予以處分？原判決認被告甲○○侵占公有器材之罪責，無非以證人陳侑聰、林安德、 林祺豐 、黃登科等人之證述為據。然：
⑴被告甲○○確經連長陳侑聰之同意，將料件運至營外藏放
，被告甲○○立於合法持有之地位，據證人即連長陳侑聰於軍事法院檢察署偵訊時稱：「91年9月份的高裝檢前我聽甲○○跟我說過我們單位有一些多餘的材料，他說他在高雄有貨櫃可以放，我為免遭檢查出缺失，所以我便同意他將多餘的料件（帳外）帶出營外來暫時置放。」、「第一次於高裝檢後，因為要下三軍聯訓基地受訓，業務較繁忙，後來甲○○有拿部分材料回來連上讓我知道，但後面還有多少東西，我就不是很清楚了。」、「因為各項上級檢查若查出有多於料件則會被扣分，以致不及格計算，所以為免被查獲，只能出此下策。」等語（見軍檢署卷第16
0頁反面至第161頁）；「我當時有同意他把這些工具拿出去藏放，但我不知道他放置的地點。」等語（見初審㈡卷第31頁），並有證人王伯翔、 林棋豐 等人所證，因此，被告係經上級指示，而非擅自將多餘料件運出營外一節，應可堪認定。
⑵被告甲○○有無以不法所有之意思，易持有為所有，或以
所有人之意思，處分本件公有器材之料件？①雖據證人陳侑聰證稱：「在91年底我有跟他說高裝檢已經
結束了，可以將東西拿回來了。」（見94年高審字第90號卷㈠第56頁），並稱：「我有跟他提過裝檢結束後要把東西運回來。」、「我只知道91年甲○○有運一些回來，我有交代他要把剩餘的東西運回來，92年因我受訓，我有交代副連長 周國恒 要注意此事，後續情況我就不清楚。」等語（見93年高審字第150號卷㈠第93頁、94頁）。惟證人陳侑聰又稱：「我同意的時間是在91年底高裝檢前，大概是92年初，我要求將經理裝備先運回，但之前我就有要求他將全部裝備運回，但他都沒有做到，後來因為我學長亟需經理裝備，我才告知他先將經理裝備運回。」（見初審㈡卷第62頁）、「我是跟他們說事後東西要全部拿回來，但我沒有說是一次或分次拿回來。」、「沒有（指定期限要他們把東西運回來）。」（見93年高審字第150號卷㈠第96頁）、「（甲○○有無拿回來？為何拿回來？）他有將一部份料件拿回來（包含部分經理裝備及部分車材裝備）。因為連上剛好缺那些東西需要維修，他就拿回來了。」、「（為何其他部分不拿回來？）我是有叫他將其他東西也拿回來，他郤沒有拿回來，而我也因為太忙沒有一直盯著他。」、「這件事情就一直擱置下來，直到92年7月
1日我將連長的職務交接給 譚裕倫 。」等語（見94年高審字第90號卷㈠第56頁）。證人陳侑聰既未下令指示被告甲○○於高裝檢後，即刻將運送出營之料材一次全部運回。又於92年初，因部隊需要，要求被告甲○○將經理裝備先運回時，被告甲○○亦依證人陳侑聰之指示，將經理裝備及部分車材裝備運回，顯無拒絕交出或私自處分而無法提出之事實。證人陳侑聰既未細述被告甲○○如何對其指示置之不理，亦未證述被告甲○○確有拒絕交出之事證，又無限期令被告運回而遭拒絕之事實，似難據以認被告甲○○有據為侵占之犯意或事實。
②另證人陳侑聰稱：「（為何沒有要求將全部的料件取回？
）當時我跟甲○○關係非常惡劣，我在91年底、92年初就有透過士官長蘇義宗及林安德要求甲○○把全部料件拿回。」等語（見初審㈡卷第35頁），雖然證人林安德、蘇義宗曾稱連長有要伊等去跟甲○○要求將料件搬回營區，惟經被告當庭否認蘇義宗及林安德曾向伊提過要將搬至營外之多餘料件運回營區等語後，證人蘇義宗始稱：「91年底、92年初， 楊員 有將經理裝備運回，詳細情形不清楚。」、「（將經理裝備運回時間是在你轉告全部料件運回之前還是之後？）是在我轉告之後，但這件事並不是我跟楊員說的，應該是連長跟楊員自己說的。」等語（見初審卷㈡第62頁）。證人蘇義宗否認伊曾向甲○○轉告將料件拿回一節，陳侑聰所述伊透過蘇義宗要求甲○○將全部料件拿回等語是否屬實，要非無疑。又證人林安德於何時、何地曾向被告甲○○轉告證人陳侑聰要求將全部料件運回等語，亦非明確。又倘若證人陳侑聰確曾要求被告甲○○把全部料件運回營區，而遭甲○○所拒，證人陳侑聰必然有所警惕，如有鑑於此，又何以在92年5月再命黃登科將料件藏於營區外，令人匪夷所思。再者，將營中料件私自運至營外，本不符規定，本件證人陳侑聰因恐遭督察檢查發現缺失，下令指示被告甲○○將料件運至營區外，今遭查獲，證人陳侑聰因立於利害關係之地位，渠是否因為求自保，而為不利於被告甲○○之證述，亦有足堪推敲之餘地。又證人陳侑聰之證述，非全無瑕疵，而原判決亦未論及證人陳侑聰之證述如何公正無偏頗而可採為不利於被告之認定依據，顯有適用證據法則不當之違誤。
③另原判決認被告「以將前揭車材料件供作個人業務上車材
零件修護替換及與他單位互相支援交換所需零件與裝備『為由』」，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將持有之公有材予以侵占入已。究原判決係認被告甲○○之「藏放」行為係侵占之事實，抑或「被告以車材零件與他單位相互支援交換所需零件與設備」為其侵占之行為事實，未臻明確。蓋於原判決理由欄三、（五）中，認被告係將私藏之車材料件，交給其他單位或與其他單位交換使用而認被告確有侵占犯行等語，顯與原判決所述之事實，有未相符合之處。
④被告甲○○就前開料件依長官指示運至營外暫時集中看管
，並供承確有交換料件之事實，並稱交換料件使用亦經長官之指示，方便其他部隊任務之遂行等語。而證人林棋豐於軍事地方法院審理時證稱：「我知道他（甲○○）有交換料件的行為，但都有經過譚裕倫連長的同意，而料件的來源是單位多餘料件或待繳品，至於他有無拿營區外藏放料件去交換使用或有無得連長同意，我不清楚。」等語（見初審㈡卷第34頁），核與被告甲○○所供稱：「我只有譚裕倫擔任連長期間才有交換料件的行為，其他單位需要料件時，會先拿單位的多餘料件，如果沒有才會去營外拿多餘的料件。」等語（見初審㈡卷第34頁），被告所稱係經長官同意後，有與其他單位交換料件之事實，似尚可採信。又證人陳侑聰亦稱：「（是否在92年4、5月間要求甲○○跟其他單位交換料件？）在軍團裝檢前，有要求他將料件運回借給其他單位使用，但是當時我是跟負責經理裝備的人提起這件事，跟他說有些經理裝備放置營區外，要將其取回借給其他連使用。」等語（見初審㈡卷第35頁）。綜上，被告將料件持與其他單位相互支援交換一節似確非擅自主張而為。又被告甲○○於連上所職掌之業務，係支援排之副排長，協助支援排排長督導業務，並推行業務，還有負責營部連所有輪型車輛之保養、補給及管制作業等業務，則被告持以車材料件作為其業務上之零件維修替換或與其他單位相互支援等部隊上所需之公共維護行為，是否尚得認被告係基於自己之不法所有予以侵占，或擅自處分持有之物而為，而逕認被告有侵占公有器材之事實，則要非無可議之處。另原判決以被告甲○○之前述行為係排除前開單位對於料件所有權利之行使，將該營所有之公有器材，提供予自己連上使用或和其他單位交換使用，其擅自處分行為，係具有為自己或第三人不法所有之意圖。被告甲○○固未依規定程序使用公有器材，惟倘未將公有器材據為己有、以所有權人地位處分，均不得繩以侵占罪責。被告甲○○將前開料件持用以其他單位，無非係將公用器材用於公用之用途，其修護保養後之零件、料材等仍屬公家所有，被告如何立於所有權人之地位予以處分？又被告甲○○固有處分該料件之行為，惟其處分之行為，無非基於其所職掌之保養、補給等業務，得否將之等同於所有權人之處分行為，不無疑問。又公有物之所有權應歸屬國家或行政主體所有，原判決以部隊中各該單位對於所管領之公有器材有所有權一節，無非認部隊之各該單位為獨立之行政主體，亦有未合。
⑤又被告所供承曾以多餘之料件與上士 郭聰舜 、士官長陳盈
宗、何桂誠等人交換料件使用，雖據該等人亦結證證稱確有交換料件使用之情事，其所交換之料件為何，是否確為被告甲○○所持有放置營外之料件，原審亦未深究。再者，郭聰舜、 陳盈宗 、何桂誠等人既願意亦與被告甲○○交換料件使用，各單位間於相互需要而交換料件等行為，似屬該等單位為求公務遂行之便宜慣例，得否逕認被告於單位間交換料件之行為即屬侵占公有器材犯行，尚有商確之餘地。
⑥據證人譚裕倫證稱：「依單位規定，如未經主管核准，私
自將軍品器材運出營區藏放，除相關主管要記過處分外，當事人必須移送法辦，如經主管核准，私自將軍品器材運出營區藏放，主管要加重處分，當事人減輕或不處分。」等語（見軍檢署卷第143頁正面），因此，證人陳侑聰、譚裕倫俱為被告甲○○、黃登科等人之單位主管，其處於直接利害關係之地位，其2人所為關於被告甲○○之指述，直接影響自身責任之輕重及有無，甚是顯然。證人譚裕倫雖然否認曾經同意被告甲○○與其他單位交換件料之舉，惟其所證述與開揭證人林棋豐所述相佐，且參諸郭聰舜等人願意與被告交換料件等情，證人譚裕倫所為之證述，是否全然公正毫無保留所為，得否逕採為不利於被告之認定，亦值深究。
⑦證人即當時擔任第三營營部連副連長之周國恒於高等軍事
法院審理時證稱：「（陳侑聰有無跟你提過甲○○有把連上軍品拿到營外存放，要你注意？）他有跟我提過，但不是在離職前，而是我到任以後在聊天時，他大概提過一、二次，他跟我說要我注意二級廠的作業、料件的數量，他跟我說二級廠的料件甲○○好像有把拿它拿出去的情事，他要我多注意。」、「陳侑聰並沒有叫我把甲○○的東西追回。」等語（見93年高審字第150號卷㈢第25頁）。倘被告甲○○確有私自將料件運出之情事，又拒絕將料件交回，其情非同小可，何以身為被告直屬長官之連長、副連長知悉此情，均未有何調查及懲處之動作，顯與常情不符。被告甲○○堅稱係經長官同意始將料件運出營外，沒有說要全部運回，於有需要時則拿回營中使用等語，似亦有其可採之處。
（二）原判決事實欄中另以被告甲○○復自92年5月起，承前揭侵占犯意，與王伯翔基於意圖不法所有之概括犯意，黃登科亦與甲○○、王伯翔基於意圖為自己不法所有之概犯意聯絡，趁軍團裝備檢查、總部高裝檢及部隊移防之際，由
3人分別或共同以軍車或民車運送之方式，連續將職務上持有保管之該營所有之車材料件等公有器材，運至王伯翔不知情友人周宏亮位於台南市○區○○路2段221號3樓之音響店內藏放，共同予以侵占入已，並於同年9月間，獲悉有人在調查此事，遂決定遷移上揭公有器材之放置地點，而協請無犯罪故意之同連侯正雄下士及林建輝下士幫忙，將前揭侵占所得之公用器材，運載至黃登科家人所有住宅旁之空地倉庫藏放，認被告與王伯翔、黃登科共犯侵占犯行等語。但：
⑴證人即共犯黃登科雖於軍事檢察署偵訊時坦承有將料件私
自運出去，惟嗣稱係連長陳侑聰要求伊等運至營外藏放。此據陳侑聰於軍事檢察署偵訊時證稱：「第2次是92年6月分軍團檢前，黃登科跟我說他家有位置可以放，所以也以同樣的方式，讓黃登科帶出暫時置放。」、「第2次是因為軍團檢後，我隨即要去陸軍步兵學校受正規班訓，所以離職前我只有交代中尉副連長周國恒，就沒有管制到了。」（見軍檢署卷161頁正面），並稱：「我在指示他（指黃登科）運至營外藏放時就有要求他裝檢結束後運回營區，在我離職時也有交代副連長，後來我就離職，他（黃登科）有無將全數物品運回營區我不清楚。」（見初審㈡卷第31頁）、「（在92年5月甲○○、 王柏翔 ，同年七月間，甲○○、王伯翔、黃登科將連上車材運出營外，你是否知道？）我沒有跟甲○○、王伯翔講過，但在92年6月20日裝檢的前幾週，我有跟黃登科講過，要他把多餘料件運至營外保管。」、「我有跟他（黃登科）提過裝檢結束後要把東西運回來。」等語（見93年高審字第150號卷㈠第
93頁）。顯然，黃登科所稱將料件運出營外，係經證人陳侑聰之指示，應屬可採。既然係陳侑聰所指示者，則似非如原判決所認定私自將其持有之料件，運送至營外而侵占等情。又證人王伯翔雖於初審時稱自92年5月開始藏放料件，都沒有經連長同意等語（見初審卷㈡第60頁），惟與前開證人所述相違，原判決逕以採為認定不利於被告之依據，容有判決所載理由不備之違誤。
⑵又據證人陳侑聰前述，於92年6月20日裝檢的前幾週指示
黃登科將多餘料件運至營外保管，並未跟甲○○、王伯翔講過。而共同被告黃登科亦稱:「（92年5月份之事甲○○知否？）他不知道，這次是我跟駕駛還有公差運出去的，運到我住處。」、「（92年7月份，你有無跟甲○○、王伯翔再將連上多餘料件運出去？）沒有，因為92年7月份我們才到陸軍官校，一切尚未就緒，所以沒有運東西出去，但是7月份之後，因高裝檢又要來，我們又有運出去。」、「大約運5次」、「（5次中，甲○○有無參與？）都是王伯翔參與，他拿料件，要我載他休假，甲○○跟我們不同路，所以沒跟我們一起走。」等語（見93年高審字第150號卷㈠第100頁）。既然，證人陳侑聰已證稱渠僅指示黃登科運送多餘料件營外，則黃登科運送料件至伊住處，係經指示所為，尚未構成侵占行為，已如前述。既以證人陳侑聰並未指示被告甲○○運送，則前開料件係屬黃登科之持有當中，甲○○未曾立於持有人之地位，則欠缺此一持有之身分，自無從成立刑法上之侵占罪。
（三）又據證人侯正雄、林建輝均稱：「由王伯翔叫我及林建輝去搬的，當時我以為是出公差。」（見軍檢署卷第62頁正面、第68頁正面；初審㈠卷第58頁、第60頁）、侯正雄並稱：「（軍品本來放在音響店，何人提議放到黃登科家的倉庫？甲○○有無參與？）我不知道何人提議，但是是王伯翔叫我跟林建輝去幫搬的，甲○○沒有參與。」等語（見93年高審字第150卷㈢第34頁）。證人黃登科亦證稱：
「（92年7月）軍車運送部分，是王伯翔跟我說是譚裕倫連長指示要我們運送出去的，民車運送部分是王伯翔邀我一起運送出去的。」、「（上開軍用車材料件何以轉運到你家旁邊的倉庫藏放之經過？）是我跟王伯翔兩個人用民車載運過去的。」等語（見94年高審字第90號卷㈡第29頁至第30頁），核與被告甲○○所稱：「92年5月份之事我不知道，那時我跟連長處不好，是侯正雄還有其他業務士跟連長報告後，由王伯翔、侯正雄他們載出去，我並不知情，是事後他們跟我說我才知道；7月份因當時要移防陸軍官校，連長要我們把車修好，所以汰換了一些零件，連長說要先拿出去放，所以黃登科他們就用民車載到營外，這次他們拿出去時我知道，但我沒參與，我是在91年10月初這次由我將多餘料件送到營外，其餘二次我不知情。」等語（見93年高審字150號卷㈠第99頁）相符。前開證人所述，均屬有利於被告之證據，而原判決均未予採納，亦未說明未採納之理由，非無判決理由不備之違誤。
（四）原判決並認甲○○等人並於92年9月間，獲悉有人在調查此事，遂決定遷移上揭公有器材之放置地點，協請無犯罪故意之同連侯正雄下士及林建輝下士幫忙，將前揭侵占所得之公有器材，運至黃登科家人所有位於台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○號旁之倉庫藏放，至93年1月8日遭查獲為止等語。此據王伯翔所稱：「92年5月間，搬到我朋友位於東門路的店中擺放，後來因為朋友（周宏亮）認為有困擾，所以大約在92年9月時，搬移至台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○號即黃登科住家旁之倉庫。」等語（見初審卷㈡第111頁），黃登科亦稱：「大約92年9月時，因為音響店租約到期，所以王伯翔提議搬移至台南縣○○鄉○○○街○○○巷○○弄○○號即我家所有之倉庫。」等語（見初審㈡卷第108頁至第109頁），又前開證人侯正雄已證稱自音響店搬至黃登科所有之倉庫，被告甲○○並未參與搬運，原判決認被告甲○○等人係獲悉有人調查，決定遷移放置地點，亦有理由不備之違誤。又，倘若黃登科等人係獲悉有人調查此事，恐遭查獲，始為搬遷，則將料件運至自家所有之倉庫，豈不更容易遭查獲。原判決所為之推論，於經驗及論理法則上，似有未洽。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，而為論罪科刑，固非無見；然以上或為被告上訴上訴所指摘，或為法院得依職權調查之事項，其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院更為妥適之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條、刑事訴訟第397條、第401條，判決如主文。
中華民國95年5月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月8日
書記官王婉蓉