裁判字號：最高法院97年台上字第4060號刑事判決
裁判日期：民國97年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０六０號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五一０八、二五一０九、二六０六四、二六０六五、二六０
六六、二七七六九、二八二八二、二八五八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○、共同被告 林松 （已死亡）、 林佳慶 、 鐘慶生 、 張斌瑞 於法務部調查局台北縣調查站詢問（下稱警詢）、檢察官訊問、第一審、原審之供述或證述，互核大致相符，並有上訴人、林松、林佳慶、鐘慶生與林佳慶之同居人 吳春美 等人持用行動電話通話之通訊監察譯文在卷可稽，暨原判決附表一、二所示甲基安非他命半成品滷水（原判決誤載為鹵水）及製造甲基安非他命使用之化學原料、器具等物扣案可資佐證。對於上訴人所辯：伊僅駕駛車輛搭載鐘慶生購買化學原料，及搬運器具，伊不知鐘慶生從事製造甲基安非他命，並未參與云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不予加重）；上訴人共同製造第二級毒品未遂，應依未遂犯規定減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑四年。已詳述所憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠林松於民國九十五年十月二十七日檢察官訊問時供述，其不認識上訴人，所得利潤亦未約定分配予上訴人等情，係屬對上訴人有利之證據，原判決未敘明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。㈡鐘慶生於警詢、檢察官訊問及第一審供述，其不會製造甲基安非他命，其係依林佳慶交代由上訴人駕駛車輛搭載去購買強鹼，其與上訴人均不知用途，其亦不知上訴人有無參與製造甲基安非他命等情。林佳慶於檢察官訊問時供述，其於電話中所稱「再加鹼有沒有辦法」係在聊天等語，亦未指稱購買強鹼與製造甲基安非他命有何關聯。原判決以上開鐘慶生、林佳慶之供述，認定上訴人共同製造甲基安非他命，有認定事實不依證據之違法。㈢原判決認定上訴人係依林佳慶之指示，協助購買化學原料及搬運化學原料、器具，則上訴人應僅屬幫助犯，卻又認定上訴人係共同正犯，有適用法則不當之違法。㈣原判決援引法務部調查局九十三年七月（按日不詳）調科壹字第０九三００二七八五五０號函，資為認定上訴人犯罪事實之證據，卻未於審判期日踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠原判決已詳為說明認定上訴人與林佳慶、鐘慶生、張斌瑞、綽號「 朱董 」之不詳姓名、年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔之得心證理由（見原判決貳、二、㈤）。至 林松固 於九十五年十月二十七日檢察官訊問時供述，其不認識上訴人，所得利潤亦未約定分配予上訴人等情（見九十九年度偵字第二五一０八號卷第七二頁）。惟林松所述上情縱認屬實，充其量僅能認為林松並不瞭解上訴人參與之情，亦非即可據為有利於上訴人之認定，尚難認為係屬有利於上訴人之證據，原判決未為說明不予採取之理由，核無判決理由不備之違法。㈡原判決認定上訴人共同製造甲基安非他命未遂，並非單憑鐘慶生、林佳慶之供述或證述，上訴意旨徒憑鍾慶生、林佳慶部分否認犯罪所為陳述，指摘原判決有認定事實不依證據之違法，並不足取。㈢原判決已敘明卷附通訊監察譯文顯示，上訴人聽從林佳慶之指示，協助鐘慶生、張斌瑞購買、搬運製造甲基安非他命所需化學原料、器具，並曾與鐘慶生在製造處所檢視甲基安非他命製造過程。又林佳慶、鐘慶生應不可能甘冒洩露風險，任意尋找不相干之人協助，可見上訴人並非偶然受邀幫忙，而係有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決貳、二、㈤）原判決所稱「協助」係指上訴人參與購買、搬運製造甲基安非他命所需化學原料、器具，乃居於附從而非主導地位，並非認定上訴人係出於幫助之犯意所為。原判決認定上訴人係共同正犯，而非幫助犯，並無適用法則不當可言。㈣上開法務部調查局函係揭示製造甲基安非他命之鹵化、氫化及純化等三階段過程，及各階段使用之方法、生成之產物等情（見第一審卷一第二０六、二０七頁）。上訴人於第一審、原審之辯護人均援引上開製造甲基安非他命三階段過程，以上訴人所參與製造之甲基安非他命未經純化階段，尚為半成品，應屬製造未遂為辯，此有卷附各該刑事辯護意旨㈡、㈢狀、刑事辯護狀（見第一審卷二第二０九頁至第二一四頁、第三一０頁至第三一二頁、原審卷第二五六頁至第二五九頁）。原審雖於審判期日漏未就該函踐行調查證據程序，惟原判決係以該函內容為憑，採取上訴人之辯護人所辯上情，認定上訴人共同製造甲基安非他命未遂，並據以減輕其刑（見原判決貳、二、㈥及四）。原審訴訟程序之上述瑕疵，顯然於上訴人之訴訟防禦權無礙，對判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
Ａ