裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第五四三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂福元 右上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院，九十年度訴字第一四四五號，中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一二六九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜暨執行刑部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
事實甲○○前因施用安非他命違反麻醉藥品管理條例，經法院科處有期徒刑一月確定，於民國八十八年六月二十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復於九十年八月一日晚上九時三十分許，在桃園縣觀音鄉觀音村中正硌二五二號，經該住宅一樓大門未關，屋內裝璜豪華，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，隨身携帶兇器瑞士刀一把，未經屋主 徐秋蓮 之同意，逕自於夜間侵入該住宅，俟機謀取財物（侵入住宅部分未據告訴）。上至二樓時，發現屋內有乙○○（年十七歲）等四名孩童在內，並無大人在場，乃基於強盜之犯意，持預藏之瑞士刀一把，現出刀刃，向該四名孩童揮舞，恫嚇其等退至屋內角落，以此脅迫方式至使不能抗拒，而在房間翻動床頭櫃、衣櫥等處，自床頭櫃內搜括出一幅捲軸字畫，得手後離去之際，乙○○在門口趁隙趨前拉住甲○○所著上衣，甲○○為脫免逮捕，以腳踹乙○○腹部致其疼痛（傷害未據告訴）因而逃逸，乙○○等仍緊追在後，甲○○於慌忙中躲入附近停放之他人車內，乙○○遂從車內奪回被盜之字畫捲軸，時警員據報趕到，甲○○又躲入附近民宅，而被警捕獲，自其身上查獲其供犯罪所用之瑞士刀一把。
案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，供認於前揭時地携帶兇器瑞士刀一把，於夜間侵入該住宅，於二樓拔出瑞士刀刃逼退乙○○等四人至牆角，至使不能抗拒，而打開衣櫥、床頭櫃搜取財物，取得字畫捲軸一幅之事實不諱，核與始終目睹被告持刀強盜財物經過之被害人 張筱涵 所述相符。張筱涵於本院調查中證稱被告到二樓才發見我們家有人在，就拿出折叠式的瑞士刀拔起刀刃對我們四個小孩（乙○○及其一弟二妹）揮舞，叫我們退後，我們退到房間的另外一邊，他就翻找衣櫥及床頭櫃的東西，我們都有看到他找東西的情形，他只拿那幅字畫等語。按瑞士刀之刀刃銳利無比，被告既亮出刀刃對乙○○等人揮舞，雖未強暴傷及人身，但以此逼退被害人至房間另一邊，顯係脅迫之行為，加以被告自陳身高一七五公分，體重七十五公斤之健壯身材，當時情形自非甫滿十七歲（詳本院訊問筆錄）之弱女子及其弟妹所能抗拒，故其等眼睜睜目睹被告擅自翻找財物取去字畫無從制止，顯至不能抗拒之程度。被告雖辯稱沒有拿走前開字畫，是在被害人家中就被乙○○搶回去了云云，但查被告於強盜該幅字畫得手後，要下樓逃出時，乙○○固曾擬出手欲奪回字畫，但被告仍防護該贓物而踢了乙○○腹部一腳而逃逸，被告於逃出該住宅後，因躲入附近一部停放的他人汽車內，乙○○始在該車內奪回該字畫，已據乙○○於本院陳述甚詳，其強盜財物之行為已屬既遂，被告就此所辯為不可採。被告於脅迫乙○○等四人就範後，開始翻找財物時雖將瑞士刀收起，但其既懷有該兇器及其身材體力之優勢，其時被害人等仍屬不能抗拒之情形，至堪認定。至被告強盜字畫得手欲離去時，乙○○在門口上前欲奪回字畫，及於戶外他人停放之車內奪回字畫時，被告未再亮出瑞士刀，均係在其強盜行為既遂後，對於認定其為強盜既遂之情節不生影響。被告所為復有其犯罪所用之瑞士刀一把扣案，被害人領回字畫之領據及字畫照片在卷可按，被告強盜犯行堪以認定。
二、公訴人起訴認被告強盜部分犯行，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，惟查懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條，並經同日修正，均於九十年一月三十日經總統公布於同年0月0日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，參酌最高法院二十五年上字第二六七號，二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用。查被告携帶兇器瑞士刀一把於夜間侵入住宅強盜，該當於修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之規定，其法定刑為七年以上有期徒刑，以與行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑相較，以修正後刑法第三百三十條第一項為有利於行為人，應依該條項論處。被告一強盜行為而侵害乙○○等四人法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。被告有事實欄所載因施用安非他命涉違反麻醉藥品管理條例，而受有期徒刑執行完畢之前科情形，有被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審予以論科固非無見，惟查原審判決後，懲治盜匪條例業經廢止，及刑法第三百二十八條、第三百三十條業經修正公布，已如前述，原判決未及比較行為後變更之法律，即有未洽。被告上訴意旨以前開情詞置辯雖非有理由，惟原判決既有不當，自應連同執行刑部分予以撤銷改判（原判決偽造署押部分因未上訴已告確定）。末查被告一時失慮，見被害人住宅大門未關而起貪念，而該字畫係被害人家人旅遊中國大陸時所購，並非貴重之物，已據被害人徐秋蓮（乙○○之母）陳述在卷，被害人已與被告達成民事和解，賠償新台幣一萬二千元，而本罪法定刑為七年以上，本院認處以法定最低刑仍屬過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及所致之損害等一切情狀，酌處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之瑞士刀一把，為被告犯本罪所用之物，惟被告於偵查中及原審審理中，二度陳述非其所有，無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，修正後刑法第三百三十條第一項，刑法第四十七條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗花中華民國九十一年四月十一日附錄本案論罪科刑法條全文修正後刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。