裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3680號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三六八О號
上訴人即被告己○○
郭美絹 邱玉萍 上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三二三號，中華民國九十年三月二十一日，八十九年度訴緝字第一八四號，中華民國九十年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○轉讓第二級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
己○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經原審法院判處有期徒刑六月及有期徒刑七月確定，並定其應執行刑為有期徒刑十一月，於民國（下同）八十六年十月二十一日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係屬第二級毒品，不得非法持有、運輸、轉讓或販賣，仍竟於八十八年一月二十三日被查獲前，於不詳時間，在臺北市百齡橋下，向年籍不詳綽號「賣鹽順」等人，多次購入數量若干之安非他命後，除部分留供本人施用外（非法施用毒品部分另案審理），其餘部分，意圖營利，供作販賣之用。迨八十八年一月二十三日凌晨三時十分許，己○○經警授意，以電話向乙○○洽購一萬元之安非他命，乙○○應允之，乃於當日凌晨三時四十分許，與不知情之 江進來 ，攜帶六包安非他命（驗後淨重四點一六公克）前往台北縣土城市○○路○段○○○巷○號六樓己○○住處，欲交付安非他命與己○○，嗣為警當場查獲，並扣得安非他命六包及分裝袋十三個，乙○○之販賣安非他命犯行因而不遂。
二、案經台北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪即上訴駁回部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命與己○○，伊在警訊時係遭警刑求始為不實之自白云云。惟查：
(一)前開事實，業據被告乙○○於警訊時坦承不諱，又被告乙○○前開警訊中之自白，係出於任意性乙節，亦經證人即承辦員警丁○○於本院調查時證述無異，被告乙○○所辯遭刑求云云，無非空言，不足採信。
(二)共同被告己○○係於八十八年一月二十三日凌晨三時十分許，在警察授意下，以電話向被告乙○○洽購一萬元之安非他命，被告乙○○應允之，旋於當日凌晨三時四十分許，與不知情之江進來，攜帶六包安非他命（驗後淨重四點一六公克）前往台北縣土城市○○路○段○○○巷○號六樓己○○住處，欲交付上開安非他命與己○○，嗣為警當場查獲，並扣得安非他命六包及分裝袋十三個等情，亦經共同被告己○○及證人江進來證述明確，復有安非他命六包及分裝袋十三個扣案足稽。該六包結晶體經送檢驗結果，係屬安非他命，亦有法務部調查局八十九年九月十五日（八八）陸字第八八○六○四二六號檢驗通知書可憑，是以被告乙○○於己○○打電話佯稱購買後，即攜帶安非他命至約定之地點，欲交付與己○○，乃竟辯稱無販賣安非他命予己○○之行為，顯係砌詞巧飾，不足採信。
(三)被告乙○○雖另辯稱：伊在警訊時之筆錄係員警先製作後再行錄音云云。惟按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定司法警察詢問犯罪嫌疑人，應全程連續錄音之立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述「係出於自由意思」及「筆錄所載內容與其陳述相符」，故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，皆禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。再按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法基羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，同法第一百五十六條第一項定有明文，是被告在警訊之自白如係出於「自由意思」而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決參照）。本件依共同被告己○○、証人江進來之証詞及在江進來身上所查獲扣案之安非他命等證據，已足擔保並補強被告乙○○警訊自白之正確性，是以前開警訊筆錄，縱未予「連續」錄音，亦難謂無証據能力，被告乙○○執此爭辯，尚無足採。
(四)查安非他命係違禁物，且價值不菲，衡情被告乙○○若非意在營利，斷無甘冒重罰將安非他命售予不特定之前開多數人之理。是雖被告乙○○就販出安非他命之實際重量及購買之詳細價格堅不吐實，致無法明確得知被告乙○○從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告乙○○營利意圖之認定。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣前非法持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件係己○○經警授意與被告乙○○聯絡，欲向被告乙○○購買安非他命後將其誘出，雖己○○無購買安非他命之真意，但被告乙○○確有販出之意圖，且欲交付安非他命而不遂，自應論以販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第廿六條前段之規定減輕其刑。查被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月及有期徒刑七月確定，並定其應執行刑為有期徒刑十一月，於民國（下同）八十六年十月二十一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減之。
三、原審基於前述理由，因依毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第廿六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款各規定，於審酌被告乙○○犯罪之手段、查扣安非他命之數量、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，並以扣案之安非他命六包，係查獲之毒品，應依毒品防制危害條例第十八條第一項之規定沒收併銷毀之，另扣案之分裝袋十三個，被告乙○○自承所有，且係供犯罪所用之物，併予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、併辦意旨略以：被告乙○○於八十七年十一月八日，在台北縣○○鎮○○街遊樂場等地，販賣安非他命予 涂勝俊 ，因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，且與前揭有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係云云。惟訊據被告乙○○堅詞否認有販賣安非他命予涂勝俊之犯行，辯稱：伊根本不認識涂勝俊其人等語。經查：証人涂勝俊於警訊時固指稱其係向綽號「 阿城 」之男子購買安非他命，但並未指証口卡片或當場指認被告乙○○即係綽號「阿城」之人，且証人涂勝俊於原審經當庭指認被告乙○○結果，亦供稱本件被告乙○○並非販賣安非他命與伊之「阿城」其人。此外，復查無其他積極証據足資証明被告乙○○確有販賣安非他命予涂勝俊之犯行，自屬不能證明被告乙○○此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有連續犯關係屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、撤銷改判即無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、轉讓，仍竟意圖營利，並基於概括之犯意，於不詳時地，向綽號「大象」及 許燦坤 、乙○○各以每包（九公克）新台幣（下同）一萬五千元之價格，購入第二級毒品安非他命，除部分留供本人施用外（非法施用毒品部分，業經判處徒刑，並應執行有期徒刑三年六月確定），另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於不詳時間，分別於台北縣土城市○○路○段○○○巷○號六樓其住處或不詳地點，販賣第二級毒品安非他命與年籍不詳綽號「 阿輝 」、「 阿俊 」、「莊先生」、丙○○及戊○○等人。嗣於八十八年一月廿三日凌晨三時許，經許燦坤帶同警方在上址查獲，並扣得戊○○於是日在上址以一千元之價格，向己○○購入之第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重零點壹玖公克，包裝重零點壹伍公克），同時查獲攜帶一千元擬向己○○購買安非他命之丙○○，並在己○○房內床頭櫃上扣得其所有之安非他命一包（驗後淨重五點六二公克，包裝重零點四八公克）、吸食器乙組、針筒一支、帳冊一本及電子秤一個。因認被告己○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認定被告己○○犯有販賣第二級毒品犯行，無非係以右開事實，業據被告己○○於警訊時自白不諱，並經証人戊○○、丙○○証述屬實，復有安非他命乙包、電子磅秤壹台及帳冊壹本扣案足憑，且扣案白色結晶一包，經送鑑定結果，係屬安非他命，亦有法務部調查局八十九年九月十五日（八八）陸字第八八０六０四二六號鑑定通知書在卷可憑，為其論據。
三、惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，亦為同法第一百五十六條第一項所明定。
四、訊據被告己○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊並無販賣或轉讓安非他命與綽號「阿輝」、「阿俊」、「莊先生」或丙○○、戊○○等人。至在伊住處查獲之安非他命均屬微量，不可能供販賣之用，另扣案之電子秤係朋友借放，且所謂「帳冊」，只是一本電話簿及備忘冊，非供記帳之用云云。經查：
(一)被告己○○於警訊時固供稱：我有替綽號「阿輝」、「阿俊」、「莊先生」等年籍不詳男子向許燦坤即另一名綽號「大象」之毒販購買安非他命云云，惟為許燦坤所否認，且關於販賣安非他命之對象即「阿輝」、「阿俊」、「莊先生」等不詳姓名之人，尚乏真實姓名年籍等資料以供查明，況究係何時間、地點販賣，販賣之次數及數量，亦未據被告己○○供明，已難認定被告己○○之前開自白與事實相符。
(二)被告己○○於警訊時係供稱：「在場當時有一名女子戊○○，他是來向我買海洛因的，當時我賣了他一千元（毛重零點三公克、淨重零點一公克）的海洛因，他要用硬幣湊足一千元給我，我不要，他表示要去換紙鈔，並沒換，警方來了，他丟在座位下，後來被警方發現了。」（第二六五六號偵查卷第十二頁），且証人戊○○於警訊時亦証稱：「我的海洛因是向己○○購買的，我持有它是準備施打自殺的，我是以一千元台幣向 蔡女 購買被警方查獲的那一小包淨重零點一公克海洛因的。」等語（第二六五六號偵查卷第四十頁反面），証人即查獲警員 吳政佑 於原審審理時亦証稱：「後來我們發現戊○○把撲滿放在茶几上，很奇怪，我們看到沙發下面有包海洛因。」、「她說要用撲滿硬幣湊足一千元向被告己○○買，但己○○不要，所以他準備至超商換紙鈔，但還未去換。」（見原審八十八年十一月十一日訊問筆錄），足認戊○○係向被告己○○購買海洛因而非安非他命（按該部分業經原審法院判處罪刑確定），自與被告己○○是否犯販賣安非他命無涉。
(三)証人丙○○於警訊時固証稱：「（你所施用之毒品安非他命向誰於何時何地以何價錢購得？）我於八十七年十月廿六日向己○○在土城市○○路右述地點，以台幣一千元購買一小包安非他命的。」（見第二六五六號偵查卷第七十四頁反面）、「（警方今．．．查獲你至台北縣土城市○○路○段○○○巷○號六樓己○○租處購買安非他命？）「是的。」、「我是準備台幣一千元要向蔡女買安吸的，蔡女一千元只賣我一點點而已。」（見同上卷第卅三頁反面），但嗣於偵查時改稱「一千元是準備還己○○」、「以前他（己○○）只給我一點點，他給我後，我都會給他一千元。」（見第二六五六號偵查卷第一四二頁），前後不一其詞，已有瑕疵可指。且証人丙○○所供於「八十七年十月廿六日」向被告己○○購買安非他命部分，自始為被告己○○所否認，而該購買日期與本件被查獲之時間即八十八年一月二十三日，相隔近三月，且遍查卷附資料，復無關於該部分販賣安非他命之佐證以資證明，尚難徒憑証人丙○○之唯一指訴遽採為斷罪資料。再証人丙○○於被查獲當天係攜帶一千元前往上址欲向己○○購買安非他命，嗣在門口即遭在場警員攔阻查獲等情，業據証人丙○○自承在卷，並經証人即查獲警員吳政佑於原審証稱：（後來有查獲丙○○？）「他是後來至己○○住處，我們各別訊問他時，他說他要拿一千元買安葯，向己○○買，查獲時我們不知他的來意，以為是帶毒品來吸。」等語明確（見原審八十八年十一月十一日訊問筆錄），足認丙○○於前往上址向被告己○○購買安非他命前，雙方尚未達成交易安非他命之意思，否則丙○○當無在知情之情況下，仍遭在現場搜索及追查毒品來源之警察查獲，且警方在其到達前，仍不致不知丙○○來意之理（詳如前開證人吳政佑所言），是此部分亦難認定被告己○○成立販賣安非他命未遂犯行。
(四)本件固扣有安非他命乙包、吸食器乙組、針筒一支、電子磅秤壹台及帳冊壹本，且該白色粉末經送鑑定結果，係屬安非他命，有法務部調查局八十九年九月十五日（八八）陸字第八八０六０四二六號鑑定通知書在卷可憑。另被告己○○於警訊時亦供稱：「（電子秤、帳冊作何用途？）電子秤是磅秤毒品用途．．．帳冊是賣毒品紀錄用的。（帳冊中的暗語及數字分別代表什麼？）「『奶粉』代表海洛因，『冰塊』代表安非他命，『軟』也是代表海洛因，『硬』則也是安非他命的暗語，數字則代表金額，『元／18』等字樣則為日期。」等語（見第二六五六號偵查卷第十三頁）。惟關於針筒及安非他命吸食器，係施用毒品之器具，與販賣毒品行為無關。另扣案毒品安非他命之數量非多，被告己○○復自承有施用安非他命惡習，其尿液亦檢出有安非他命之陽性反應（見偵查卷第一三一頁尿液鑑定報告及第一０一頁裁定書），是其供稱欲供己施用而購得，即非不可採信，尚難認定必係作為販賣之用。再電子秤部分，被告己○○固曾供稱：「電子秤是磅秤毒品用途」等語，然其亦自承有販賣第一級毒品海洛因犯行，自不排除該電子秤係供販賣第一級毒品海洛因之用。又前開帳冊記載之日期，分別為一月十七日、一月十八日、一月十九日及一月二十日（均未記載年份），有帳冊為憑，亦與證人丙○○所供購買日期不符，尚不得以該電子秤及帳冊遽作為被告己○○販賣第二級毒品安非他命之佐證。
五、綜上所述，被告己○○前開不利於己之自白，既乏確據證明與事實相符，且證人之證詞及扣案之證物，亦無法直接證明被告己○○犯罪，自均不得採為判斷事實之基礎。此外，復查無其他積極證據足資認定被告己○○涉有販賣第二級毒品之犯行，自屬不能證明其犯罪。
六、依起訴事實所載，被告己○○係因販賣第二級毒品而持有扣案之毒品，另就其施用第二級毒品（含因施用而持有第二級毒品）部分未據起訴，是其被訴販賣第二級毒品部分既屬不能證明其犯罪，本院自不得就其因施用而持有上開第二級毒品之事實，加以審理，附此敘明。
七、原審未為詳究，遽認被告己○○係成立販賣第二級毒品安非他命犯行，尚有未合，被告己○○上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將此部分之原判決及執行刑併予撤銷，並依法諭知被告己○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官徐培元法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十一年四月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
第十七條犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。