裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國104年06月05日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第49號上訴人 王國輝 訴訟代理人 王玉梅 被上訴人 李月娥 訴訟代理人陳鎮律師
許富雄 律師複代理人 李淑娟 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年12月27日本院沙鹿簡易庭102年沙簡字第98號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項之文字應更正為：「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○段00000地號土地上如附圖所示編號丙面積25平方公尺、編號丁面積19平方公尺之鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門、採光罩等地上物，及坐落同小段24之132地號土地上如附圖編號戊面積30平方公尺、編號己面積17平方公尺之鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門、採光罩等地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。」第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠於原審主張：
⒈坐落台中市○○區○○○段○○○段00000地號土地為被
上訴人及訴外人 李月猜 、董 李秋梅 共有；另同段24-132地號土地則為兩造、及訴外人 張美慧 、 蔡秋蘭 、 徐秀媚 、李月猜、 董李秋梅 所共有。然上訴人未經被上訴人及其他共有人之同意，即擅自在系爭土地上建造鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門及採光罩等地上物（下合稱系爭地上物），分別占用24-23地號土地，如附圖編號丙部分所示面積25平方公尺、如附圖編號丁部分所示面積19平方公尺；及24-132地號土地，如附圖編號戊部分所示面積30平方公尺、如附圖編號己部分所示面積17平方公尺。上訴人未經被上訴人及其他共有人之同意，無權占用系爭土地土地搭建地上物，被上訴人自得依據民法第821條及第767條規定，請求上訴人將占用系爭土地之系爭地上物拆除，並將該土地返還與被上訴人及其他共有人。
⒉又上訴人未經被上訴人同意占用系爭土地，因而受有使用
系爭土地之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人亦得依民法第179條之規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，其金額計算如下：
⑴起訴前5年之租金損害：
①系爭24-23地號土地部分：
96年申報地價每平方公尺為368元、99年申報地價每平方公尺為368元、102年申報地價每平方公尺為408元，爰均以申報地價每平方公尺368元、土地申報總價額百分之10計算5年之租金損害為2,698.6元【計算式：368×(25+19)×1/3×10%×5＝2698.6】。
②系爭24-132地號土地部分：
96年申報地價每平方公尺為960元、99年申報地價每平方公尺為960元、102年申報地價每平方公尺為1120元，爰均以申報地價每平方公尺960元、土地申報總價額百分之10計算5年之租金損害為7,516.7元【計算式：960×（30+17）×29987/90000×10%×5＝7516.7】。
③起訴前5年相當於租金之損害共計10,215元（2698.6＋7516.7＝10215，元以下無條件捨去）。
⑵起訴後每月之損害：
①占用系爭24-23地號土地部分：49元。（計算式：408×(25+19）×1/3×10%÷12＝49）。
②占用系爭24-132地號土地部分：146元。（計算式：
1120×（30+17）×29987/90000×10%÷12=146）。
③故而，上訴人應給付被上訴人自起訴狀繕本送達翌日
起至返還占用系爭24-23地號土地之日止，按月給付被上訴人49元；暨自本起訴狀繕本送達翌日起至返還占用系爭24-132地號土地之日止，按月給付被上訴人146元。
⒊被上訴人就系爭24-132地號土地僅同意供通行使用，上訴
人卻違法擅自將之作為系爭地上物之基地使用，被上訴人自有權請求其拆除並返還給被上訴人及其他共有人：
⑴依照土地使用同意書記載，被上訴人就系爭24-132地號
土地僅同意供通行使用，並未同意建商或他人可將之挪作其他用途。上訴人明知系爭24-132地號土地僅供通行使用，自應明白系爭地上物無占用系爭24-132地號土地之合法權源，縱使系爭地上物係上訴人向建商所購得，其就系爭24-132地號土地所可取得之權利，仍不能大於建商最初向被上訴人所取得之權利⑵被上訴人否認就系爭24-132地號土地，共有人間有默示
之分管契約存在，上訴人亦未提出任何具體事證以實其說，且對照土地使用同意書，更可證明被上訴人不可能在未簽署任何書面文件下，即同意將共有之系爭24-132地號土地供他人無償作為建築基地使用，上訴人之主張應屬無據。
⒋被上訴人未曾同意將系爭24-23地號土地提供給建商或上訴人作為系爭地上物之基地，上訴人係無權占有：
⑴補償金係頤富建設有限公司（下稱頤富公司）於建造臺
中市○○區○○○街○○○巷房屋時，因需通行使用被上訴人及其他共有人共有之系爭24-32地號土地，且又將建材、板模等堆置在系爭土地上，影響被上訴人就系爭土地之使用收益，頤富公司因而承諾給付被上訴人補貼款，故上訴人主張頤富公司建造房屋時，已補償被上訴人及共有人等三人每人各33,000元，作為提供公眾通行之道路補償，顯係刻意混淆事實。
⑵若系爭24-23地號土地亦如系爭24-132地號土地，係被
上訴人提供給公眾通行使用，衡情建商理應請被上訴人將之一併記載於土地使用同意書內，但卻非如此。退步而言，縱認被上訴人已同意將系爭24-23地號土地提供給建商作為道路使用，其同意範圍亦不及於將之作為系爭地上物之基地使用，縱上訴人辯稱系爭地上物係其向建商所購得，其所取得之權利亦無從大於建商，故仍係無權占用系爭24-23地號土地。
⒌聲明：
⑴上訴人應將坐落系爭24-23地號土地如附圖編號丙部分
（面積25平方公尺）及附圖編號丁部分（面積19平方公尺）之鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門、採光罩等地上物拆除，將該土地返還予被上訴人及共有人李月猜、董李秋梅。
⑵上訴人應將坐落系爭24-132地號土地如附圖戊部分（面
積30平方公尺）及附圖己部分（面積17平方公尺）之鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門、採光罩等地上物拆除，將系爭土地返還予被上訴人及共有人李月猜、董李秋梅、王國輝、張美慧、蔡秋蘭、徐秀媚。
⑶上訴人應給付被上訴10,215元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還第⑴項土地之日止，按月給付被上訴人49元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還第⑵項土地之日止，按月給付被上訴人146元。
㈡於本院補陳：
⒈上訴人主張系爭土地上之地上物，為訴外人頤富公司所有
，故其無拆除之處分權云云；惟上訴人於原審即辯稱其係因買受頤富公司所建造之房屋，依法繼受取得系爭土地之使用權。參最高法院74年台上字第1317號、同院80年台上字第2516號、81年台上字第1683號判決意旨，縱為未辦理保存登記之建物，起造人於法律上雖未取得所有權，仍取得事實上之處分權，並得將此事實上處分權轉讓予他人，揆諸前揭判決意旨，本件上訴人雖非系地上物之原始起造人，然其應已自出賣人於出賣房屋時，受讓系爭地上物之事實上處分權，自有拆除系爭地上物之權能。
⒉被上訴人所收受頤富公司交付之3張支票，其中一張支票
影本雖註記「沙鹿鎮南勢坑埔子小段二四之二三地號(部分約十坪)頤富建設提供為道路使用之補賠款」，但被上訴人簽收支票時，實際上並無上開註記，究係何人註記，已無法考究。惟縱支票上之註記屬實，亦僅能證明被上訴人同意提供系爭24-23地號之部分土地供公眾使用，上訴人亦不得據為私用，更無從推定上訴人可據此占用24-132地號土地，亦非上訴人所主張係91年7月遷入居住後，頤富公司為協調上訴人擅自在系爭土地上搭建採光罩，而由頤富公司補貼被上訴人之損害而簽發。
⒊上訴人固又主張，伊可以使用系爭土地，係與頤富公司及
被上訴人三方協調之結果，被上訴人否認之，應由上訴人舉證證明之。
⒋聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面㈠上訴人於原審抗辯：
⒈被上訴人與訴外人董李秋梅、 童玉燕 ，曾於90年4月11日
提供臺中市○○區○○○段○○○段00000000000000地號土地及系爭24-132地號土地與訴外人頤富公司合建本案之社區房屋，被上訴人既已提供土地與建商合建，並已分配取得建商興建後之房屋，其提供之土地所有權即應受合建契約之拘束，不得對向建商購買房屋之上訴人主張任何權利，且上訴人亦因買賣房屋而受讓建商使用社區共有土地之權利，否則有違誠信原則。
⒉頤富公司曾於92年1月26日、同年2月28日，分別開立面額
為33,000元、33,000元及38,500元之支票予被上訴人、及訴外人董李秋梅、李月猜，作為使用如附圖編號丙、丁、
戊、己部分土地權利之對價，故上訴人向建商購買房屋當然可繼受建商與地主合建之權利。除鐵捲門部分係上訴人加裝外，其餘地上物均係頤富公司在興建建物後與房屋一併出售交給上訴人使用，被上訴人既然提供上開土地與建商合建，自應受合建契約之約束。此部分之事實，後來曾由當地里長出面協調，被上訴人亦同意上訴人使用系爭土地。
⒊如附圖編號戊、己部分上之地上物，係建商興建後交給上
訴人，系爭24-132地號土地，上訴人也有土地所有權，建商在興建社區房屋出售給社區所有人時，共有人間就使用現狀，已有默示的分管契約存在，因此被上訴人主張拆除毫無理由。
⒋聲明：
⑴被上訴人之訴駁回。
⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡於本院補陳：
⒈系爭地上物為頤富公司所建，雖供上訴人使用，惟並未辦
理移轉登記予上訴人，故上訴人既未取得系爭地上物之所有權，自無從拆除之。且系爭土地應確係供社區道路通行使用，此參鈞院102年度沙簡字第97號判決理由自明。另據上訴人於原審提出由頤富公司簽發，票額分別為33,000元、33,000元及38,500元之支票影本，其上載有○○○區○○○段埔子小段二四之二三地號（部分約十坪）」及「頤富建設提供為道路使用之補貼款」等字樣，與上訴人使用系爭土地之面積相符（註：共計約13.31坪，如附圖所示之編號丙、丁部分），足證系爭支票之交付應係被上訴人就系爭土地同意上訴人作建築基地使用之對價。而非供作如附圖所示編號甲、丙、丁之部分（註：面積共計約
44.77坪）為道路通行使用之對價。⒉被上訴人自頤富公司所買受之房屋，於90年9月20日即取
得使用執照，故頤富公司並無需於92年通行系爭土地，遑論堆置建材、板模。且系爭土地如附圖所示編號甲、乙部分於91年前，即已鋪設柏油路面供社區使用，此有鈞院102年度沙簡字第97號判決，及農林航空測量所91年9月11日之空照圖可證，惟上訴人及他共有人遲至92年1月26日、92年2月28日始受領系爭支票，故其主張系爭支票係供通行使用之補貼，實有違常情。由此可知，系爭支票應確係供被上訴人就系爭土地同意上訴人作建築基地使用之對價。
⒊訴外人 王文卿 （註：上訴人之父，已殁）於頤富公司欲於
坐○○○區○○○段埔子小段24-125、24-126、24-128、24-129、24-130、24-132地號土地及同小段24-22、24-12
3、24-124、24-127等地號土地上建築房屋時，經頤富公司請求以其所有之同段24-111地號土地供法定停車位申請之用；王文卿遂以頤富公司應將如附圖所示編號甲、乙、丙部分供道路通行使用，並將如附圖所示己、丁部分加蓋採光罩，且設置如附圖所示B-F-I-M部分之鐵製拉門供上訴人使用等條件作為交換，始同意頤富公司之請求。嗣經頤富公司及前開土地之全部共有人（即被上訴人、訴外人董李秋梅、李月猜）口頭同意，乃由王文卿告知上訴人，上訴人始於土地使用權同意書蓋章，供其申請建築房屋。綜上，應足證明系爭地上物確係經被上訴人同意始搭建於系爭土地上供上訴人使用，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，實屬無據。
⒋聲明：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件爭執及不爭執之事實：㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落台中市○○區○○○段○○○段00000地號土地為被
上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅共有；另同段24-132地號土地，則為兩造及訴外人李月猜、董李秋梅、張美慧、蔡秋蘭、徐秀媚共有。
⒉被上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅，於90年4月11日簽
立土地使用同意書，提供同段24-123、24-124、24-125、24-126、24-127、24-128、24-129、24-130、24-132、及24-22地號土地與頤富建設公司合建。另上訴人亦於同日簽立土地使用同意書，提供其所有同段24-111地號土地，供建設公司作為申請法定停車位及法定空地使用。
⒊被上訴人所簽立之土地使用權同意書，其中24-132地號土
地(即本件系爭土地之一)特別註記「僅同意供通行使用，不計入基地面積」。
⒋上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅於92年間分別自頤富公
司領得發票日分別為92年2月28日、92年2月28日、92年1月26日，面額各為38,500元、33,000元、33,000元，金額合計104,500元之支票3張。其中被上訴人提出之被證三支票影本（即董李秋梅之支票影本）上有註記○○○鎮○○○段埔子小段24-23地號(部分約十坪)頤富建設提供為道路使用之補貼款」之文字。
⒌上訴人於90年8月16日購得同段24-22、24-123(以上二筆
之應有部分為全部)、及24-132(應有部分10/90000)地號土地之所有權；90年11月19日購得門牌號碼台中市○○區○○○街○○○巷○號房屋之所有權。上開房屋坐落之基地為同段24-22、24-111地號土地。
⒍鑑定圖上編號丙、丁(均坐落同段24-23地號土地)、戊、
己(均坐落同段24-132地號土地)所示範圍內之採光罩、水泥圍牆、鐵製拉門、鐵捲門等地上物，或為上訴人所建；或為建設公司所建，再移轉予上訴人。上訴人均有事實上之處分權。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人有無使用系爭24-23、24-132地號，如鑑定圖所示
編號丙、丁、戊、己範圍土地之合法權源，其爭點又包括：
⑴被上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅有無與頤富建設公
司約定，日後自頤富建設公司購得合建房屋之人，得就系爭土地排除他人通行，而據為己用？⑵頤富建設公司是否曾與兩造約定，由上訴人提供同段24
-111地號土地作為合建之法定停車空間，另由被上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅提供同段24-132地號土地，部分作為公眾通行，部分則允許建設公司搭建地上物出售，作為交換條件？⑶被上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅有無與建設公司約
定，同意提供24-23地號土地作為社區住戶通行之用？上訴人能否排除其他社區住戶之通行？⒉被上訴人請求上訴人拆除上開土地範圍內之地上物，請求
上訴人將土地返還全體共有人，有無理由？⒊被上訴人能否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金
額為何？
四、得心證之理由：㈠上訴人無使用系爭24-23、24-132地號，如鑑定圖所示編號
丙、丁、戊、己範圍土地之合法權源：⒈系爭地上物均為獨立建物，未與其他建物相鄰，且皆為上
訴人所有並由其實際使用中等情，為兩造所不爭，並據原審會同兩造及內政部國土測繪中心之測量員到場勘驗屬實，此有現場照片及勘驗筆錄附卷為憑，堪以採信。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人既抗辯兩造間已達成系爭土地使用權之合意，具正當占有權源等語，自應由上訴人就其有權占用系爭土地之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張因被上訴人與頤富公司間有成立合建契約，系
爭地上物是頤富公司所建，被上訴人自應受合建契約拘束，而認被上訴人已同意將系爭土地提供給上訴人使用，對系爭土地有使用權源，故兩造間有默示之分管契約等情，固據其提出發票人為頤富公司，票面金額分別為33,000元、33,000元及38,500元之支票3紙及土地使用權同意書等件為證。然前開支票上雖分別有被上訴人、李秋梅（即董李秋梅）及李月猜之簽名，但亦有○○○鎮○○○段埔子小段二四之二三地號（部分約十坪）頤富建設提供為道路使用之補貼款」等手寫之文字記載於上。另該土地使用同意書中系爭24-132地號土地部分，蓋有被上訴人、李秋梅及李月猜之印章，其上備註欄亦註明：「僅同意供通行使用，不計入基地面積」等文字。觀諸上開支票及土地使用同意書之內文，雖分別係針對系爭24-23地號土地、及24-132地號土地之使用權之處理，惟此2份文件均明揭僅同意系爭土地供作道路使用之目的，而無法據以推知被上訴人有無同意向頤富公司購屋之人亦得使用系爭土地據為己用，自無從憑此而認定被上訴人、李秋梅及李月猜業已同意將系爭土地供作系爭地上物坐落於上之事實。是上訴人既無從證明被上訴人與頤富公司間之合建契約內容，包含購買地上物之人，得因向建設公司買受而取得合法占有使用系爭土地之權利，或兩造間有分管契約之證明，上訴人前開所辯，尚無足取。
⒊上訴人另主張頤富建設公司於合建時曾與兩造約定，由上
訴人提供同段24-111地號土地作為合建之法定停車空間，另由被上訴人及訴外人李月猜、董李秋梅提供同段24-132地號土地，部分作為公眾通行，部分則允許建設公司搭建地上物出售，作為交換條件，惟此為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人就此部分之事實，迄未舉證以實其說，實難採憑。況且，建商與他人合建，權利義務之變動及影響極大，衡情，亦顯少僅以口頭約定，而未簽立書面憑據之理。倘兩造與建商確有上開約定，理當以書面訂定始為常態，上訴人既無法舉證，自難認定三方有此約定。
⒋上訴人另主張曾由里長出面協調，被上訴人已同意上訴人
使用系爭土地云云，惟證人即臺中市沙鹿區埔子里里長吳聰偉於原審具結證稱：伊擔任里長期間，有為兩造協調本件土地糾紛，是要談大門和車庫的事情，伊是依據上訴人父親王文卿所提出的契約書和3張支票去協調，伊有說依照合約有寫清楚，被上訴人有拿錢也有簽名，看能不能再談談看，但被上訴人說他們不識字，要再回去想想看，當場沒有同意上訴人繼續使用系爭土地，且伊不清楚該次之前兩造間所為的調解情形為何；因為時間太久，伊已不記得上次契約書和支票的內容，但伊無法依據前開契約書和支票去判斷上訴人有沒有使用權，伊只是以里長身分為兩造去協調等語。是依證人之證述，至多僅可認定兩造於斯時就系爭土地已生糾紛，仍無從逕認被上訴人業已同意將系爭土地提供上訴人使用之事實。
⒌再按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所
主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。」此有最高法院96年度台上字第1782號、96年度台上字第2569號、97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號、99年度台上字第1717號等判決意旨可資參照。本件兩造就頤富公司簽發予被上訴人之三張支票究竟作何用途，於本院103年度簡上字第51號亦曾爭執。而經本院審理結果認為：「上訴人(即本件被上訴人)與頤富公司合建，除提供土地供頤富公司興建房屋外，並同意提供非屬系爭社區房屋合建基地範圍內之系爭24-23地號土地如附圖所示甲、乙區域部分土地供頤富公司及其購屋者通行使用，而由頤富公司簽發系爭支票交付上訴人(即本件被上訴人)，以為上訴人(即本件被上訴人)提供上開甲、乙區域部分土地供合建完成之○○○區住○○○道路通行使用之補貼款。」此有上開確定判決書一份在卷足參。由此可知，頤富公司交付被上訴人之系爭三張支票，確實是作為頤富公司及其購屋者「通行使用」系爭土地之補貼款。既係供社區全體住戶共同通行使用，上訴人亦無單獨占用之理。
⒍綜上所述，上訴人並無單獨占有使用系爭24-23、24-132
地號，如鑑定圖所示編號丙、丁、戊、己範圍土地之合法權源，已堪認定。
㈡被上訴人得請求上訴人拆除上開土地範圍內之地上物：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者始有拆除之權限。」此有最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨可資參照。承上，被上訴人為系爭土地之共有人之一，上訴人則對系爭地上物有事實上之處分權，茲上訴未能證明系爭地上物對系爭土地有合法占有權源，自屬無權占有，是被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，訴請上訴人將系爭地上物拆除並返還系爭土地予全體共有人，為有理由。
㈢被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋、土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會決議㈡參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。惟土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。本件上訴人占用被上訴人共有系爭24-23地號土地如附圖所示編號丙、丁部分，合計面積44平方公尺，及系爭24-132地號土地如附圖所示編號戊、己部分，合計面積47平方公尺，均無合法正當之權源，其因此致被上訴人無法使用收益該部分土地，則依社會通常觀念，上訴人獲有相當於租金之不當得利，並使被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，被上訴人自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。又上訴人自承其於90年間就開始使用系爭地上物等情，被上訴人主張在起訴前上訴人所有之系爭地上物業已占有系爭土地超逾5年之事實，堪以認定。
⒉按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依
法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條定有明文。另依土地法第148條規定，土地所有權人依該法所申報之地價，為法定地價。則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。再舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有規定。參諸前開支票及土地使用權同意書內容所載，上訴人所有之系爭地上物無權占用系爭土地之部分，均係供作道路所使用，而位於兩造居住之社區共同大門之內，堪認應係作為社區內通行使用之目的，而非公眾可得共用；又系爭地上物分別為鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門、採光罩，本身之價值非鉅，且均屬未與其他建物相鄰之獨立地上物，僅供上訴人作為停車、倉庫及庭園之使用，而無任何商業活動存在等情，此為兩造所不爭執，復有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。爰審酌上訴人占用土地，原僅供作自身通行之用，未作為營利使用，其利用之經濟價值非鉅，所受利益不高等情，認上訴人應返還利益之額度，應以申報地價總價額年息百分之5計算為適當。
⒊經查，系爭24-23地號土地96、99年之申報地價均為每平
方公尺368元；102年之申報地價則為每平方公尺408元；9
7、98、100、101年則均未申報地價。系爭24-132地號土地96、99年之申報地價均為每平方公尺960元；102年之申報地價則為每平方公尺1,120元；97、98、100、101年則均未申報地價。此有被上訴人提出之地價第二類謄本在卷可憑。依前揭規定，未申報地價部分應以公告地價百分之80為其申報地價。依被上訴人提出之地價謄本，系爭24-23地號土地102年之公告現值為2,900元，則其百分之80為2,320元，被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利，均以申報地價每平方公尺368元計算；系爭24-132地號土地102年之公告現值為10,000元，則其百分之80為8,000元，被上訴人請求上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利，均以申報地價每平方公尺960元計算；均未逾前揭金額，應無不可。
⒋又按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利
益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還(最高法院88年度台上字第1341號、94年度台上字第668號判決要旨參照）。本件被上訴人就系爭24-23地號土地之應有部分比例為3分之1；就系爭24-132地號土地之應有部分比例為90,000分之29,987，依前揭說明，僅得按其應有部分之比例請求上訴返還相當於租金之不當得利。依此計算，上訴人應返還自本件起訴回溯5年內之利益額為5,107元〔計算式：（368×44×5%×5÷3）＋（960×47×5%×5×29987/90000）＝1349＋3758＝5107，元以下四捨五入，下同〕；並應自起訴狀繕本送達翌日即102年3月19日起至返還系爭24-23地號土地編號丙、丁部分予被上訴人及全體共有人之日止，按月給付被上訴人22元〔368×44×5%÷3÷12＝22〕，及應自起訴狀繕本送達翌日即102年3月19日起至返還系爭24-132地號土地編號戊、己部分予被上訴人及全體共有人之日止，按月給付被上訴人63元〔960×47×5%×29987/90000÷12＝63〕。亦即自102年3月19日起至返還系爭土地編號丙、丁、戊、己部分與被上訴人及全體共有人之日止，按月給付原告85元（計算式：22＋63＝85）。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用土地之相當於租金之不當得利，於前揭可得請求返還之利益額範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人本於共有人所有物返還、除去請求權之法律關係，請求判決上訴人應將坐落系爭24-23地號土地上如附圖編號丙面積25平方公尺、編號丁面積19平方公尺及坐落系爭24-132地號土地上如附圖編號戊面積30平方公尺、編號己面積17平方公尺之系爭地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人及全體共有人；及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用土地相當於租金之不當得利，於前揭可得請求返還之利益額範圍內，為有理由，應予准許。則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、另被上訴人於原審102年8月9日之變更訴之聲明狀(原審卷第98頁)，請求被上訴人拆除之地上物包括鐵製拉門、水泥圍牆、鐵捲門及採光罩等地上物，原審就此部分係為被上訴人全部勝訴之判決，然於判決主第1項竟諭知應拆除之地上物僅水泥地及採光罩，其主文之諭知有明顯之錯誤，此部分當由本院依職權予以更正，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月5日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官洪挺梧法官高英賓上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月日
書記官鄭淑英