臺灣高等法院臺中分院101年度抗字第214號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第214號民事裁定

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：聲請法官迴避

臺灣高等法院臺中分院民事裁定101年度抗字第214號抗告人 孫愷謙 兼上列一人法定代理人 孫永成
陳美玉 上列抗告人因與相對人 陳柏元 間損害賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國101年4月16日臺灣彰化地方法院裁定101年度聲字第11號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲請及於本院抗告意旨略以：㈠伊等與相對人間原法院101年度小上字第6號損害賠償事件（下稱系爭事件），相對人欠缺民事上請求權基礎，系爭事件之第一審判決並無違誤，相對人之上訴顯無理由，惟系爭事件承審之受命法官洪榮謙濫行受理相對人之上訴，於101年2月23日下午4時5分行準備程序時，復當庭受理相對人所提呈之補上訴理由書，未審慎審查發現內容有新的攻擊方法，並公然在法庭上幫相對人主張兩造應依公寓大廈管理條例第12條之規定，修繕費用應由兩造平均分攤。㈡又相對人於已系爭事件第一審放棄聲請調查證據主張，依當事人主義，毋須再行調查，且依民事訴訟法第436條之24規定，小額訴訟程序之第二審應為法律審，而非事實審，調查證據為事實，應於第一審確認；惟洪榮謙法官公然在上開期日開庭時，再次請相對人補呈照片，並主張要到現場去勘驗，並命令相對人屆時要配合；而101年2月24日相對人提出之補呈證據狀繕本內容違法，原法院未經審查裁定致有損伊等之權利。是以，洪榮謙法官前揭違反民事訴訟法第266條第1項第1款、第436條之24、第436條之28及第430條等規定，而積極及消極侵害伊等權利之情事，足認其執行職務有偏頗之虞，客觀上足疑其為不公平之審判，伊等自得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請洪榮謙法官迴避。原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰求予廢棄云云。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、98年度台抗字第991號裁定要旨參照）。又指揮訴訟乃審判長或受命法官之職權，不能僅憑審判長或受命法官未依當事人意願進行訴訟之單純事實，即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院84年度台抗字第116號裁定意旨參照）。再承審法官依自由心證與論理法則，本於法律之確信所為之事實認定，縱所持法律上見解、有關調查證據之訴訟指揮，與當事人之主張迥然有別，亦難遽認承審法官執行職務因此有偏頗之虞（最高法院101年度台抗字第69號裁定意旨參照）。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應於3日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院99年度台抗字第203號裁定意旨參照）。
三、次按法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。民事訴訟法第377條定有明文。此乃因和解之目的，在於止訟息爭，為謀求當事人間之紛爭迅速圓滿解決，故規定法院得隨時試行和解，又依一般情形，法院勸諭兩造和解過程，通常即由承審法官就現有訴訟資料及相關情形，分析兩造利害關係，使兩造相互讓步，最終達成和解，以利於迅速圓滿解決紛爭，至於法官勸使和解所採之理由是否妥當，亦僅供當事人之參考，最後是否同意成立和解，仍悉由當事人自行決定。第按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第1項、第2項分別定有明文。上開審判長闡明權之規定，依同法第272條第1項規定，於受命法官行準備程序時，準用之。
四、經查：
㈠、本件相對人對於系爭事件之第一審判決聲明不服，依民事訴訟法第436條之24第1項規定，向原法院提起第二審上訴，原法院基於不告不理原則予以受理，並就系爭事件依法定人數組成合議庭，依民事訴訟法第270條第1項規定，指定洪榮謙法官擔任受命法官，洪榮謙法官即定101年2月23日行準備程序，於法並無不合，自難遽認洪榮謙法官訴訟指揮權之行使有何不當，或其執行職務有何偏頗之虞。至抗告人指稱相對人於上開期日所提出之上訴理由書狀內有記載新攻擊防禦方法，101年2月24日所提出之補呈證據狀內容亦有違法，然洪榮謙法官均未予審查，足認其執行職務有偏頗之虞云云；惟相對人之主張，究屬新攻擊防禦方法得否提出、與民事訴訟法第436條之28之規定是否相符之認定，以及就當事人提出證據而為證據價值之評價，此等核係審理系爭事件之合議庭於準備程序終結行言詞辯論後，斟酌全辯論意旨及受命法官調查證據之結果等卷內訴訟資料，本於職權及法律上之確信所為判斷之事項及權限，並非受命法官洪榮謙法官於準備程序中為闡明訴訟關係所得行使之職權範疇，尚難認洪榮謙法官就系爭訴訟執行職務有何偏頗之情事。
㈡、又查，經本院勘驗抗告人提出之開庭錄音光碟（全長約46分59秒），並觀諸抗告人自行製作之同日庭訊錄音譯文，可認承審洪榮謙法官於上開準備程序期日開庭時，旨在詢明當事人聲明、事實、理由與兩造於另案之審理情形，並試行和解；且洪法官為保障兩造當事人參與程序陳述意見與提出資料之機會，以防止突襲性裁判，本得行使闡明權，而於言詞辯論前，就足以影響訴訟勝敗之事實上及法律上觀點，在法庭上對當事人公開心證及表明法律見解，因之於上開期日審理時向兩造表示，因兩造分為公寓大廈上下樓層之住戶，若抗告人主臥室天花板滲水之原因，經法院認定為相對人房屋之共同壁及樓地板或其內之管線所造成者，就該管線之修繕費用，依公寓大廈管理條例第12條規定之精神，應由兩造平均分攤，核係就足以影響該事件訴訟結果之爭點，公開其心證及表明法律見解，亦不乏勸諭和解之意。此種闡明權之行使，除與民事訴訟法第272條準用第199條第1項、第2項及第377規定並無違悖外，並使兩造參與法官形成心證及適用法律之過程，以確保當事人之程序主體地位，對抗告人而言，亦可藉此檢視其就該事件重要爭點之舉證是否充足，以及有無補強之必要，並無任何不利益可言；縱與抗告人所持之法律見解有異，揆諸前開說明，亦難即認洪法官執行職務有偏頗之虞。
㈢、按民事訴訟法第436條之24第2項、同法436條之32第2項準用第三審程序及同法第436條之25等規定，上訴應提出上訴狀並表明判決違背法令之具體事實、內容，顯見小額訴訟之上訴審程序乃兼具事實審及法律審功能；又依民事訴訟法第436條之28規定，當事人於小額訴訟程序之第二審程序，以原法院違背法令致未能提出者為限，得提出新攻擊或防禦方法，且依同法436條之32第1項準用準用小額事件第一審程序之規定，可知小額訴訟之上訴審法院仍應調查證據及認定事實。查系爭事件雖經承審洪法官勸諭和解，然兩造於上開期日未能達成和解，又抗告人就相對人主張是否有請人修繕並回復相對人房屋之地板、及就該地板之修復需支付多少費用始為合理等節，又迭為爭執，而兩造均已同意由受命法官洪榮謙法官於準備程序中調查證據等情，經本院勘驗該日開庭錄音光碟查明無訛，洪法官乃於準備程序中就上開兩造爭執之事項，曉諭兩造為勘驗證據之聲明，核此亦屬承審法官依民事訴訟法第272條準用第199條第1項、第2項規定，曉諭聲明證據、行使闡明權之指揮訴訟權限之範疇。是抗告人主張相對人於系爭事件之第一審放棄聲請調查證據主張，依當事人主義，毋須再行調查，且小額訴訟程序之第二審應為法律審，調查證據為事實，應於第一審確認，洪法官於上開期日請相對人補呈現場照片，並表示要到現場勘驗，於法有違，並進而以其個人主觀上臆測之詞，認洪法官審理過程顯有偏頗，而聲請該法官迴避云云，自無可採。
㈣、綜上所述，抗告人對洪法官之審理方式、訴訟指揮權、闡明權等項職權之行使多所指摘，然究其所陳，概屬其個人主觀揣測之詞，客觀情狀上並無足疑洪法官有為不公平之審判者，此外，抗告人復未能另行提出能即時調查之證據以釋明洪法官對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係、或與當事人有密切之交誼或嫌怨等事實，或有何其他在客觀上足疑其為不公平審判之情事，揆諸前開最高法院判例意旨與民事訴訟法之規定，不能認洪法官有迴避之原因，抗告人聲請迴避，不應准許。原法院因之以其聲請與法不合，認其聲請為無理由，裁定駁回抗告人之聲請，於法洵無違誤。抗告論旨，仍執陳詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年5月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官許美惠中華民國101年6月1日