裁判字號：高雄高等行政法院100年訴字第421號裁定
裁判日期：民國101年01月03日
裁判案由：土石採取
高雄高等行政法院裁定
100年度訴字第421號100年12月20日辯論終結原告 黃榮華 被告高雄市政府代表人 陳菊 訴訟代理人 黃健源
曾逸生 上列當事人間土石採取事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、緣華榮醫療財團法人籌備處（代表人黃榮華即本件原告）經前高雄縣政府（前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受）核發玖
（貳）高縣建雜字第00022號前高雄縣政府建設局雜項執照，准其於高雄縣旗山鎮（99年12月25日改制後為高雄市○○區○○○段177-15、177-31、125-18及125-58地號土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，許可該籌備處於旗山段177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣前高雄縣政府所屬盜濫採土石聯合取締小組（下稱取締小組）派員於同年10月26日前往稽查，發現訴外人綠田工程企業有限公司（即與原告簽約之施工廠商，下稱綠田公司）於現場有採取土石之行為，且開挖位置涵蓋旗山段177-11、177-15及177-31地號等3筆土地，前高雄縣政府旋以99年4月30日府建土字第0990102108號及第0000000000A號函分別請原告及綠田公司陳述意見。嗣綠田公司於99年5月6日提出陳述狀，主張本件已經中央與地方政府許可開發，並依據標準作業流程會同原告與旗山段177-11地號土地之財產管理人 陳卒 進行地界確認，雙方均無異議，並未涉及違法採取土石之情事；又本件整地之位置及現場示意圖業經前高雄縣政府水土保持科現場勘驗及核准，請查明本件整地工程是否於合理測量誤差範圍內。案經前高雄縣政府審酌後，仍認原告與綠田公司係未經許可共同於旗山段177-11地號土地內違規採取土石，乃依土石採取法第36條規定，以99年8月9日府建土字第0990207744號函及第0000000000A號函暨同號裁處書（99年8月9日府建土字第0990207744號函暨裁處書下稱原處分）分別處原告及綠田公司罰鍰各新台幣100萬元之處分。原告不服，認原處分有行政程序法第111條第6款「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限」及第7款「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效情事，而向本院提起確認行政處分無效之訴，且其非誤提確認行政處分無效之訴訟等情，有前高雄縣政府98年2月23日府農保字第0980028400號水土保持施工許可證、98年10月26日取締小組稽查紀錄、前高雄縣政府旗山地政事務所99年3月19日旗地2字第0990002110號函暨土地開挖測量成果圖、原處分、原告起訴狀及本院100年12月20日言詞辯論筆錄（第2、4、5頁）附卷可稽，應堪認定。
二、按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地與工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。6、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第2條、第3條第1項及第36條分別定有明文。準此，若受處分人對於原處分機關依上開土石採取法所為之罰鍰處分不服時，自應循序提起訴願以資救濟。次依行政訴訟法第6條第2項之規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」係因確認行政處分無效之訴與撤銷訴訟須經訴願前置程序者不同，惟原處分機關如經自省且已自行確認行政處分無效者，自無須再提起確認之訴，上開規定旨在取代訴願前置主義甚明。再依行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」是以對於違法但非無效之行政處分，原應經訴願程序後，提起撤銷訴訟，如原告誤為無效之行政處分向高等行政法院提起確認行政處分無效之訴訟，因其未經訴願程序，高等行政法院無從准予變更為撤銷訴訟。如高等行政法院駁回原告之訴，由原告循訴願、撤銷訴訟之程序救濟，往往因原告已遲誤提起訴願之期間，致無從救濟，而有上開規定，以維原告之權益。又行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」99年1月13日本條項修正理由為：「本條第3項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第1項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第3項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第3項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」此乃確認訴訟之補充性，因本項但書已明定確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之。但確認行政處分無效之訴訟，依前揭行政訴訟法第6條第2項規定，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，並不因確認行政處分無效之訴訟無確認訴訟之補充性之適用，而排除其適用，要不待言。
三、經查，原告對於原處分提起本件確認行政處分無效之訴，是否有應提起撤銷訴訟，而誤提起確認行政處分無效訴訟之情形，業據本院於100年12月20日行言詞辯論時兩度向原告闡明，原告明確陳稱其提起本件行政訴訟，並無應提起撤銷訴訟，而誤提起確認行政處分無效之訴之情形，有該筆錄附卷（第2、4頁）可稽，從而，本件原告之本意確係提起確認行政處分無效之訴，已甚明確。另原告自承於提起本件確認行政處分無效之訴前，並未先依法請求被告確認原處分無效，亦據其於本院上開言詞辯論及100年11月23日準備程序時陳述明確，且被告訴訟代理人亦陳稱原告並未向原處分機關請求確認原處分無效，有各該筆錄附卷（言詞辯論筆錄第4頁，準備程序筆錄第5頁）可稽；又原告雖陳稱其有向法務部行政執行署高雄行政執行處提出陳情，該處行文建議其提起行政訴訟云云，並據其提出該處100年7月7日雄執義99土石罰執特專字第00268036號函附卷可稽。然查，該函係原告因被告將原處分移請該署執行後，因原告於100年6月22日（該署收文日期為同年月28日）向該署陳情請求撤銷或停止原處分之執行，該署乃對於原告陳情所為之函復，有原告陳情書附卷可稽，是其顯非原告於提起本件確認行政處分無效之訴前，依行政訴訟法第6條第2項向被告請求確認原處分無效，已甚明確。則原告既未依行政訴訟法第6條第2項規定，於起訴前「先行」請求被告確認原處分無效，而逕行提起本件確認行政處分無效之訴，其起訴不備上開法定要件，且其情形已無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回其訴。另本件既以程序上不合法駁回原告之訴，故其實體理由自無庸再予論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年1月3日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國101年1月3日
書記官宋鑠瑾