最高行政法院101年度裁字第831號裁定

裁判字號：最高行政法院101年裁字第831號裁定

裁判日期：民國101年04月26日

裁判案由：土石採取

最高行政法院裁定
101年度裁字第831號抗告人 黃榮華 上列抗告人因與相對人高雄市政府間土石採取事件，對於中華民國101年1月3日高雄高等行政法院100年度訴字第421號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人之本意經原審兩度闡明後，確係提起確認行政處分無效之訴（原處分：99年8月9日府建土字第0990207744號函及第0000000000A號函暨同號裁處書分別處抗告人及綠田公司罰鍰各新臺幣100萬元之處分）；另抗告人自承於提起本件確認行政處分無效之訴前，並未先依法請求相對人確認原處分無效，且相對人訴訟代理人亦陳稱抗告人並未向原處分機關請求確認原處分無效；又抗告人所提出之法務部行政執行署高雄行政執行處100年7月7日雄執義99土石罰執特專字第00268036號函，係抗告人於相對人將原處分移請該署執行後，向該署陳情請求撤銷或停止原處分之執行，該署乃對於抗告人陳情所為之函復，並非抗告人於提起本件確認行政處分無效之訴前，依行政訴訟法第6條第2項向相對人請求確認原處分無效。則抗告人既未依行政訴訟法第6條第2項規定，於起訴前「先行」請求相對人確認原處分無效，而逕行提起本件確認行政處分無效之訴，其起訴不備上開法定要件，且其情形已無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回其訴。另本件既以程序上不合法駁回抗告人之訴，故其實體理由自無庸再予論述，附此敘明等語，乃駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：法務部行政執行署高雄行政執行處100年7月7日雄執義99土石罰執特專字第00268036號函同時另有請相對人水利局對裁處書依職權辦理之函文，雖為相對人水利局函復拒絕，但仍顯示抗告人在提起本件確認之訴前，依行政訴訟法第6條第2項轉由執行處向相對人請求確認原處分無效，原審不察，自屬可議；相對人之裁處書違反行政程序法第96條規定，惟行政執行處僅能為形式審查，不能為實體事項之審理，故有提起本案訴訟之必要；於刑事案件之偵查、審判中，鄰近土地之管理人及共有人均強調無「越界開挖」、「有人盜採土石」之情事，且依法務部95年7月19日法律字第0950018983號函、行政院農業委員會95-24號解釋函、最高法院93年度台上字第6647號判決及99年4月20、25日警詢筆錄所示，抗告人及訴外人綠田工程企業有限公司並非相對人所指違反行政法上義務行為之義務人，足證原處分有諸多重大瑕疵而應為無效，亦不應為執行名義之依據云云。經核原裁定認定經其行使闡明權後，抗告人之本意確係提起確認行政處分無效之訴，且抗告人及相對人之訴訟代理人均稱抗告人提起本件確認行政處分無效之訴前，並未先依法請求原處分機關（即相對人）確認原處分無效，又抗告人所提出之法務部行政執行署高雄行政執行處100年7月7日雄執義99土石罰執特專字第00268036號函僅係該署對抗告人陳情所為之函復，並非抗告人於提起本件確認行政處分無效之訴前，依行政訴訟法第6條第2項向相對人請求確認原處分無效，則抗告人既未於起訴前「先行」請求相對人確認原處分無效，而逕行提起本件確認行政處分無效之訴，其起訴不備行政訴訟法第6條第2項規定之法定要件，且其情形已無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回其訴等節，業已闡述綦詳，尚無違背法令之情事。抗告意旨雖謂：法務部行政執行署高雄行政執行處另有請相對人水利局對裁處書依職權辦理之同號函文存在，即表示抗告人在提起本件確認之訴前，已轉由執行處向相對人請求確認原處分無效云云，惟查該同號函文，係抗告人向該署陳情請求撤銷或停止原處分之執行，該署乃認有請相對人依職權辦理必要之轉函，尚與依行政訴訟法第6條第2項規定，於起訴前應先行請求原處分機關確認原處分無效之情形有別，是抗告人前開主張，自無可採；其餘抗告意旨仍爭執原裁定所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定有上開瑕疵，自難認有理由，應予駁回。另抗告人不服原處分向經濟部提起訴願，業經經濟部以100年8月9日訴願決定書駁回訴願在案（原審卷第122頁），是原審未依行政訴訟法第6條第4項將本事件移送受理訴願機關，並無不合，附此敘明。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年4月26日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官帥嘉寶法官陳鴻斌法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國101年4月26日
書記官張雅琴