裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年建上字第53號民事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度建上字第53號上訴人玖豐營造有限公司法定代理人 陳永政 訴訟代理人 尤榮福 律師複代理人 王國泰 律師
廖志平 吳佳華 被上訴人 廖瓊玉 訴訟代理人 林坤賢 律師訴訟代理人 邱華南 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國99年4月26日臺灣臺中地方法院97年度建字第128號第一審判決提起上訴，經本院於100年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年8月21日簽訂「天使之家住宅新建工程承攬契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人向被上訴人承攬天使之家住宅新建工程（下稱系爭工程），承作RC構造地上三層別墅住宅一戶，原定工程總價新臺幣（下同）990萬元，工程期限自合約簽訂後365個日曆天，由上訴人負責向主管機關取得建築使用執照。上訴人隨即依約開工進場施作，惟被上訴人多次變更工程設計暨指定使用建材等諸多因素，以致本件工程延宕多日，嗣經第三人居間協調，兩造於97年1月28日成立協議，改以97年3月20日為完工日期，另由被上訴人自行施作木地板及平頂等項目，確定工程追加減項目金額為52萬5450元，被上訴人同時支付60萬元作為工程款之給付。上訴人仍依約施作，並於97年2月29日向被上訴人請款，請求支付第8、9期工程款，詎被上訴人拒絕給付，竟要求上訴人就前開被上訴人自行施作木地板及平頂等項目之原估價價格約60餘萬元，重行同意改為130萬元，而自工程款中扣除云云。上訴人乃於97年3月5日寄發存證信函通知停工，而被上訴人亦於同年5月20日寄發存證信函表示終止本件工程承攬契約，因系爭工程終止係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人仍應賠償上訴人已完成部分及未完成部分應可取得利益之未付工程款1,966,150元（第8期工程款118萬8000元＋第9期工程款99萬元＋第10期工程款108萬9000元＋第11期工程款49萬5000元－原合約未施作項目160萬4168元＋工程追加減實際施作項目40萬8318元－被上訴人給付60萬元＝196萬6150元），及自起訴狀繕本送達，原告因契約終止所生之損害，爰本於承攬之法律關係，訴請求為判決：被上訴人應給付上訴人196萬6150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,966,150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）被上訴人所提出之華傑工程顧問有限公司（以下簡稱華傑公司）有關「天使之家住宅新建工程未完成數量鑑估報告書」，未能查知鑑定人員之學經歷、鑑定所依據之資料等，未依兩造當初所訂合約之單價計算，就鑑估內容運什費、工程保險費、管理及利潤、加值營業稅之計算數據如何而來亦未說明，此外施作本工程之若干成本如履約保證金、工程保險費等，並不因施作數量之減少而減少，鑑定內容依未施作比例扣減，是鑑定報告自非足取。
（二）鑑估報告第六頁中，有關「安全圍籬」部分，未完成數量係76M，而非96M，另由台中市政府使用執照審查書件第25項「空污費末期繳交證明」亦屬證明文件之一來看，鑑估報告將「環境維維護及垃圾清理費」、「臨時廁所」、「雜項費用」、「工程告示牌」、「空氣汙染防治費」等列為未完成複價，亦有違工程實務。
（三）兩造合約中之第10期工程未全部完工，係因被上訴人不讓上訴人進場施作；至於鑑估報告第22項次「牆面刷乳膠漆」、第23項次「泥作工程缺失改善」、第25項次「浴缸大理石收邊」、第26項次「木拉門」、第27項次「大理石門檻」、第28項次「地坪花崗石」、第29項次「交屋清潔」等，皆非兩造合約範圍之施作項目，不應列入未完成項目。另第5項次至第11項次、第13項、第14項次等如未施作，何以取得使用執照？顯見鑑估報告履勘違失。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）本件工程總價990萬元，被上訴人已給付工程款共計6,453,000元，給付時間、金額如附表一，其中附表二項次第6項部分，契約原定693,300元，嗣兩造更改為268,000元，因扣除外牆玻璃磚346,000元、金屬鋼構門39,000元、圍牆大門鍍鋅管烤骨架防腐柚木部分39,500元，另附表二項次7部分，約定為1,386,000元，被上訴人已支付1,526,000元。附表二項次8部分，亦由被上訴人預先墊付。故被上訴人支付6,877,000元，依鑑估報告，系爭工程未施作之工程，其金額為428萬餘元，則被上訴人顯已多付。
（二）兩造於95年8月21日簽約，依約應於96年8月21日前完工，惟上訴人自96年5月8日即無故停工，雖於96年10月17日取得使用執照，但仍未完成全部工程，經調解，被上訴人於96年12月20日預支60萬元予上訴人購買材料，97年1月28日再經調解，被上訴人同意上訴人得進場繼續施作，並應上訴人要求就「木地板、樓木地板」、「平頂釘6mm矽酸鈣板CI孔膠漆立體式」由被上訴人另行發包施作，再扣除工程款，兩者經施作後給付521,024元、80萬元，合計130萬餘元，則上訴人縱得請求第9期工程款，亦應扣款金額即高達254萬元，是則其已無款項得為請求。
（三）本件上訴人不得主張同時履行抗辯權：蓋兩造所簽立之系爭工程契約第17條第1項、第18條第1項、第6條及付款協議書第6條第1項第1款可知，某部分工程完成僅得為申請估驗工程款之條件，而工程接管必須全部工程完成，並經被上訴人正式驗收合格，並經交屋程序始視為接管，故兩造簽這工程契約書附件「付款協議書」之約定並非分期給付，並無分部驗收，分部給付報酬之情形。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。再依民法第490條關於報酬採後付主義，參以最高法院50年度台上字第2705號判例意旨以觀，承攬工作須交付者，承攬人就工作之完成，無同時履行抗辯權。又附表二項次6、7、8期工程根本尚未施作，被上訴人自96年5月16日起即一再催告通知上訴人，並定相當期限請求上訴人依約履行，唯上訴人均置之不理，且未具書面向被上訴人申請估驗，顯有可歸責之事由。本件上訴人既未完成工作，復拒絕被上訴人依約施工之請求，自無報酬請求權。
（四）上訴人自96年5月8日起即開始無故停工，停工日數逾10日以上者不可數，且至97年4月14日鑑估報告完成時止，上訴人均未完成附表二所示未完成項目之工程，依兩造簽立之系爭契約第21條有關被上訴人得終止契約之相關規定，被上訴人自得終止契約。
四、本件上訴人主張兩造訂有系爭承攬契約，約定由伊向被上訴人承攬系爭工程，工程總價990萬元，工程期限自合約簽訂後365個日曆天，嗣因工程延誤，兩造於97年1月28日成立協議，改以97年3月20日為完工日期，另由被上訴人自行施作木地板及平頂等項目，確定工程追加減項目金額為52萬5450元，被上訴人同時支付60萬元作為工程款之給付。上訴人復於97年2月29日向被上訴人請款，請求支付第8、9期工程款，被上訴人拒絕給付，上訴人乃於97年3月5日寄發存證信函通知停工，而被上訴人亦於同年5月20日寄發存證信函主張終止契約等情。已據上訴人提出系爭工程承攬契約書、97年1月28日協議書、簽收單、存證信函等為證，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第117至119頁），自堪信屬真正。至上訴人主張依民法第494條、第505條、第511條規定訴請被上訴人給付已完成工程款及未完成工程所失利益共1,966,150元（見本院卷第99頁，依其所敘之計算式內容為第8、9、10、11期工程款扣除追加減工程、未完成工程及被上訴人已給付之60萬元等情），惟民法第494條規定：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。此係承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬人之請求權無關，上訴人執此民法第494條規定訴請本件給付，顯非有理。另被上訴人則以本件承攬契約係按完成工程數量分期估驗付款，各期估驗款之給付與施作項目，非立於對待給付關係，上訴人無同時履行抗辯權，另被上訴人合計支付6,877,500元，依鑑估報告上訴人完成項目，被上訴人已超額給付等前揭情詞置辯。經查：
（一）雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，僅部分或瑕疵之給付，在性質上均屬非依債務本旨而給付，有部分未給付者，他方當事人仍得拒絕自己部分之給付。又民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任，他方自得主張同時履行抗辯權。本件兩造之承攬契約第六條約定承攬報酬之給付方法，按付款協議書所載，由上訴人以書面申請估驗計價，經被上訴人審核後支付。上訴人於97年2月29日申請被上訴人給付第8、9期工程款，復於97年3月5日以被上訴人拒絕給付其於97年2月29日請求之第8、9期工程款為由，通知停工。此有簽收單、台中市○○路郵局第1166號存證信函附卷足稽（見原審卷第一宗第28至31頁）。惟被上訴人主張上訴人尚有如附表二所示未完成項目欄所載之第6、7、8期工程未完成為由而拒未給付。此亦經被上訴人所委請之華傑公司鑑定明確，有鑑估報告書附卷足稽；復經鑑定證人 陳菁雲 到庭證述明確（見本院卷第76至77頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第77頁），是堪認被上訴人所稱上訴人尚有如附表二所示未完成項目欄所載之6、7、8期工程未完成一節，確屬真正。雖被上訴人嗣於最後言詞辯論期日辯稱：鑑估報告第8、9頁第22項次「牆面刷乳膠漆」、第23項次「泥作工程缺失改善」、第25項次「浴缸大理石收邊」、第26項次「木拉門」、第27項次「大理石門檻」、第28項次「地坪花崗石」、第29項次「交屋清潔」等，皆非兩造合約範圍之施作，項次5至11、13至14則已完成等一節，有違民事訴訟法第447條不得於第二審提出新攻擊防禦方法及同法第276條不得於準備程序後提出新主張以促進訴訟之規定，故上訴人前開所辯，尚非足取。上訴人既未依約完成第6至8期之工程，其以被上訴人未依其請求給付8、9期工程款可主張同時履行抗辯為由而停工，自非有據。
（二）再查，系爭承攬契約第21條約定：「本契約及其附件，自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期限，惟如有下列情形之一者，甲方（指定作人即被上訴人）隨時將本契約終止：1、乙方（指上訴人）私將工程轉讓他人承包或冒用他人登記發票不實者。2、乙方前期開工，進度緩慢或有不遵照各階段施工期限來完工者。…5、乙方無故停工逾十日以上時。乙方倘因上列五項情節之一為甲方終止本契約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場…」。本件兩造於97年1月28日協議以同年3月20日為完工日，迄97年5月20日被上訴人以第512號存證信函通知終止契約為止（見原審卷第一宗第32、33頁），上訴人仍有如附表二未完成項目欄所示之工程未完工，已經認定如前揭（一）所述，且自上訴人以前揭存證信函表示自97年3月5日即日起停止施工，顯已逾十日以上未施工，故被上訴人依系爭契約第21條為終止契約之意思表示，自屬合法有效。
（三）再按當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義與處分權主義原則，自應承認其效力。最高法院著有99年度台上字第1115號裁判足參。本件系爭契約，既經被上訴人依契約第21條規定終止，兩造復於本院審理中合意按華傑公司原鑑定報告未施作項目以原合約單價計價，計算出未施作部分總金額，再以之與原合約金額比較計出百分比，以衡量被上訴人應給付之已完工之工程款（見本院第77頁），本院依此囑託華傑公司鑑定結果，尚未完成項目及費用總額為4,283,640元，而本件系爭契約為總價承攬，尚未完成者占4,283,640元，即未完工比例占43.3％（四捨五入計），則已完工比例為56.7％，有鑑估報告附卷足稽。依兩造前揭約定，被上訴人應給付金額5,613,360元。而本件上訴人復自承已收受承攬報酬6,313,000元（見本院卷第130頁反面），顯已逾上開被上訴人應給付之完工金額，上訴人再訴請被上訴人給付本件工程款，即無理由。
（四）至上訴人雖辯稱：鑑估報告中，有關「安全圍籬」部分，未完成數量係76M，而非96M，另「環境維維護及垃圾清理費」、「臨時廁所」、「雜項費用」、「工程告示牌」、「空氣汙染防治費」，項次第5至11項等列為未完成複價，亦有違工程實務；另鑑估報告第22項次「牆面刷乳膠漆」、第23項次「泥作工程缺失改善」、第25項次「浴缸大理石收邊」、第26項次「木拉門」、第27項次「大理石門檻」、第28項次「地坪花崗石」、第29項次「交屋清潔」等，皆非兩造合約範圍之施作項目，不應列入未完成項目云云。上訴人本不得於本院準備程序終結後再行主張，如前揭所述。況本件契約係總價承攬契約，契約第3條第3項約定「本工程為總價承攬，凡圖說未註明而估價表有註明者，或圖說有註明而估價表未註明者，或因本工程之需要於估價表及圖說均未註明者，或乙方（即上訴人）施工便利所需者，或為工程慣例上應由乙方施作者，乙方均應照做，不得藉故要求加價。」（見台灣台中地方法院97年度司促字第18904號卷第3頁）。另鑑定證人陳菁雲已證稱：關於假設工程、安全措施工程、工程保險費、管理費、加值營業稅等列於原鑑估報告第51頁之金額係以未完成部分與原合約比較得出，原合約價目表數量與圖面相較，合約價目表數量係少估，伊在現場丈量，實際應施作數量比合約數量多等語（見本院卷第76頁反面、77頁），是縱鑑估報告未完成數量、項目或與系爭合約不符，亦係上訴人應施工之範圍，此乃總價承攬之故。至臨時廁所、環境維護及垃圾清理、雜項費用、空氣汙染防治費因系爭工程尚未全部完工，施工者仍應再行支付上開費用，則上訴人前開所辯，即非足取。
五、綜上所述，本件依兩造訴訟上之合意，上訴人已完工部分約占56.7％，被上訴人應給付金額5,613,360元。而本件工程合約係由被上訴人依合約第21條約定於97年5月20日合法終止，已經認定如前，上訴人復自承已收受承攬報酬6,313,000元，已超越其得受之報酬。其主張對被上訴人尚有1,966,150元工程報酬，即非足取。被上訴人辯稱其支付工程報酬金額已超過上訴人可得請求等語，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第511條、第494條、第504條規定，請求被上訴人給付1,966,150元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於最後言詞辯論期日聲請傳訊證人鑑定人及市政府審核執照之承辦人，並主張鑑定人之學經歷應予審究等，均與民事訴訟法第447條、第276條關於訴訟促進義務之規定有違；且兩造亦曾合議由原鑑定報告之未完成項目按合約單價再行鑑定；再者，依鑑估報告所附之鑑定申請書內容，足見本件鑑估係由被上訴人委由台灣省土木技師公會鑑估，而由該公會指派土木技師即本件鑑定證人陳菁雲進行鑑估。上訴人再質疑鑑定人之資歷，亦非有理。又兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，本院自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月16日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官周巧屏中華民國100年11月17日
Ｓ附表一┌──┬────┬────┬───────┐│項目│付款日│支票號碼│金額│├──┼────┼────┼───────┤│1│95.08.21│0000000│990,000│├──┼────┼────┼───────┤│2│95.11.13│0000000│990,000│├──┼────┼────┼───────┤│3│95.12.14│0000000│693,000│├──┼────┼────┼───────┤│4│96.01.03│0000000│693,000│├──┼────┼────┼───────┤│5│96.02.01│0000000│693,000│├──┼────┼────┼───────┤│6│96.07.18│0000000│268,000│├──┼────┼────┼───────┤││96.08.07│0000000│1,000,000││││0000000│200,000││7├────┼────┼───────┤││96.09.13│0000000│140,000││││0000000│186,000│├──┼────┼────┼───────┤│8│96.12.20│0000000│600,000│├──┼────┼────┼───────┤││││共計6,453,000│└──┴────┴────┴───────┘註：
⒈第6期工程款有三項工程由被上訴人另行發包施作：
⑴外牆玻璃磚牆346,500元⑵D1205285金屬鋼構門39,000元⑶圍牆大門鍍鋅管烤漆骨架防腐柚木39,000元三項總計424,500元⒉上表加計另行發包給付之總金額6,877,500元附表二┌──┬────────┬───┬────────────────┐│項次│付款方式│百分比│未完成項目│├──┼────────┼───┼────────────────┤│一│訂金│10％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│二│1FLRC完成│10％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│三│2FLRC完成│7％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│四│3FLRC完成│7％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│五│RFL完成│7％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│六│內牆粉刷完成│7％│①浴廁室內天花板未粉刷│││（剩面漆）││②1、2樓室窗台未施工完成│││││③室內天花板未披土、油漆│├──┼────────┼───┼────────────────┤││││①2、3樓陽台鐵欄杆未預埋按裝│││││②3樓露台花架遮雨棚未完成（鐵件│││││未固定、玻璃未按裝）││七│外牆粉刷完成│14％│③3樓孝親房浴廁外花台防水未施作│││（同上）││④屋頂防水未施作│││││⑤陽台、露台木格柵施作錯誤未改正│││││⑥木格柵拉門未施作│││││⑦水池未施作完成│├──┼────────┼───┼────────────────┤││││①玄關外地坪未施作│││││②1樓樓梯下花崗石未施作│││││③門廳（玄關）大門未施作│││││④室內木門、浴廁拉門門扇及門檻等│││││未施作│││││⑤木門框未油漆│││││⑥水電衛浴設備1～3樓全部未施作││八│地坪完成│12％│⑦室內、外牆油漆未完成│││││⑧室內、外、水電管線全未施作│││││⑨污水處理設備、管路未施作│││││⑩樓梯、梯間及採光井扶手欄杆未施│││││作│││││⑪矽酸鈣天花板未施作│││││⑫室內地板未完成│││││⑬樓梯木踏板未完成│├──┼────────┼───┼────────────────┤│九│請領使用執照完成│10％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│十│二次工程完成│11％││├──┼────────┼───┼────────────────┤│十一│交屋│5％││└──┴────────┴───┴────────────────┘