臺灣高等法院臺中分院100年度上字第271號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上字第271號民事判決

裁判日期：民國100年11月16日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第271號上訴人即被上訴人 賴素美 訴訟代理人 劉鴻基 律師被上訴人即上訴人 簡燦 雲訴訟代理人 林更祐 律師複代理人 吳美智 訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 涂淑蘋 複代理人 廖瑞鍠 律師訴訟代理人 簡熾昌
樓上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於民國100年6月10日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2583號第一審判決提起上訴，本院於100年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人 簡燦雲 給付違約金，超過新台幣壹佰肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人簡燦雲負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人賴素美在第一審之訴駁回。
簡燦雲其餘上訴駁回。
賴素美上訴駁回。
第一審關於命簡燦雲負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於簡燦雲上訴部分，由上訴人簡燦雲負擔五分之二，餘由上訴人賴素美負擔。第二審訴訟費用關於賴素美上訴部分，由賴素美負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人即被上訴人賴素美（下簡稱上訴人或賴素美）主張：兩造於民國(下同)93年4月30日簽訂「土地開發銷售契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人即上訴人簡燦雲（下簡稱被上訴人或簡燦雲）將其所有坐落台中縣○○鄉○○段789之22地號（地目旱、面積：4810平方公尺、使用分區：
山坡地保育區、使用地類別：農牧用地）之土地（下稱系爭土地），全權委託賴素美開發、銷售、管理供他人設置墳墓（系爭契約第1條約定），賴素美每銷售土地1坪，應給付簡燦雲新台幣（下同）1萬元（系爭契約第2條約定），土地開發所需之費用由賴素美全額負擔，土地之稅金則由簡燦雲負擔（系爭契約第3條約定），並約定簡燦雲應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予賴素美（系爭契約第5條約定）。又兩造簽約後，賴素美依系爭契約約定自94年1月3日起，先後給付被上訴人即上訴人簡燦雲（下簡稱被上訴人或簡燦雲）合計394萬5千元。詎簡燦雲顗覦土地開發後之銷售利益，為收回自行銷售，且明知系爭土地係開發銷售供他人設置墳墓，係屬違法，竟於95年間向原法院（96年度重訴字第7號）訴請賴素美返還系爭土地，並主張系爭契約違反法律強制或禁止之規定而無效，但經原審判決簡燦雲敗訴確定後。簡燦雲竟於96年4月12日出具委任書，委任訴外人簡熾昌阻止賴素美繼續銷售系爭土地，簡熾昌並於96年4月30日在系爭土地上樹立告示牌妨害賴素美繼續銷售系爭土地。又96年4月17日賴素美銷售系爭土地應有部分100000分之4124，（即198.364平方公尺，換算為60坪土地）予訴外人 何錦鴻 、 何錦順 ，總價金為200萬元，須簡燦雲協力辦理移轉登記，詎簡燦雲竟於96年5月14日將上開買賣契約書，持向台中縣政府及台中縣潭子鄉公所檢舉，更於96年5月23日將系爭土地信託登記予訴外人簡熾昌。又簡燦雲於97年5月26日向原法院訴請解除契約並請求返還土地（97度重訴字第246號），並經鈞院台灣高等法院台中分院98年度重上字第77號，及最高法院99年度台上字第1869號判決敗訴確定在案。又訴訟期間簡燦雲於97年6月12日以每坪6千元，出售系爭土地面積423平方公尺（約128坪）之土地予鄰地789之23地號土地所有權人 洪天麟 。簡燦雲又於98年4月13日委請林更祐律師發函，指稱賴素美偽造文書，並要求出面協商賠償事宜。賴素美因簡燦雲於96年5月14日向台中縣政府檢舉，致賴素美遭台中縣政府科處罰鍰60萬元確定在案。綜上，賴素美上開所為，均違反系爭契約第5條約定，賴素美自得依約請求簡燦雲給付違約金500萬元（下簡稱系爭違約金）。又查因簡燦雲違約致賴素美受損害如下：
⒈賴素美於96年4月17日出售系爭土地60坪予訴外人何錦
鴻、何錦順，總價金為200萬元，依系爭契約約定，扣除應給付簡燦雲之60萬元，賴素美可得140萬元之利益，此有買賣契約書及檢舉函在卷可憑。
⒉賴素美因簡燦雲於96年5月14日向台中縣政府檢舉，致
賴素美遭科處罰鍰60萬元，此有檢舉函、台中縣政府函暨裁處書、訴願決定書、台中高等行政法院判決、台中縣政府收入繳款書在卷可憑。
⒊簡燦雲於97年6月12日移轉系爭土地423平方公尺（約12
8坪）之土地予訴外人即鄰地789之23地號土地所有權人洪天麟，此有台灣台中地方法院（下簡稱台中地院）97年度重訴字第246號卷宗及台中地院97年度豐簡調字第15號調解筆錄可證。按上開賴素美出售系爭土地60坪予訴外人何錦鴻、何錦順，總價金200萬元計算，每坪價金為33,333元，再扣除簡燦雲依系爭契約約定每坪可得1萬元後，賴素美所受之損害為298萬6624元(23333×128＝0000000)。
⒋簡燦雲違約出售或同意他人在系爭土地上設置之墳墓，
計有墓碑名：「游姓歷代家族墓」、「 林洪月 墓」、「 王家 歷代之佳城」、「 呂張環 墓」、「 魏府 家族之佳城」、「 羅文忠 、 陳謹 墓」、「 郭條 、 郭阿娥 墓」、「 高星 墓」、「 張府 祖先之佳城」等9座墳墓，共約計70坪，依上開賴素美每出售一坪可得23333元計算，共0000000元(23333×70＝0000000)。
⒌賴素美自94年1月3日起至97年3月19日止，期間3年，共
給付簡燦雲394萬5000元，即一年約可出售130坪土地，依上開賴素美每出售一坪可得23333元計算，共303萬3290元(23333×130＝0000000)，則自97年迄今(100年)3年期間，所失利益共909萬9870元(0000000×3＝0000000)。
⒍綜上，賴素美因簡燦雲違約，所受之損害及所失利益共
計1571萬9804元(0000000+600000+0000000+0000000+0000000＝00000000)，超過系爭契約約定之違約金500萬元，是賴素美請求依系爭契約約定之違約金500萬元，並無過高情形，簡燦雲請求酌減，要無可採。
準此，原判決僅判准系爭違約金300萬元，顯有洽未，故提起上訴等詞。並求為判決：㈠原判決關於駁回賴素美在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，簡燦雲應再給付賴素美新台幣貳佰萬元及自99年11月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由簡燦雲負擔。㈣第二、三項聲明，請准賴素美供擔保宣告假執行。。另求為判決駁回對造之上訴。
二、被上訴人即上訴人簡燦雲則以：查兩造固於93年4月30日簽訂系爭契約，約定簡燦雲提供系爭土地供賴素美為設置墳墓之開發、銷售。惟查系爭土地，其使用分區為山坡地保育區，使用地類別則為農牧用地，依殯葬管理條例第6條第1、2項、第7條第1項、31條等規定，不能供設置墳墓使用，業經台中高分院98年重上字第77號確定判決認定在案。而賴素美因在系爭土地上設置墓地，迭遭台中縣政府處罰，亦有台中高等行政法院98年重訴字第258號判決可按。按民法第246條第1項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，系爭土地既不能依系爭契約約定作為墓地使用，則系爭契約應屬無效，簡燦雲自無違約可言。又簡燦雲縱有違約，賴素美亦無損失，則賴素美請求之違約金，應屬過高，應依民法第252條規定酌減之。又簡燦雲並未私下出售系爭土地供他人為九座墓地使用。再者，有關臺中地院豐原簡易庭97豐簡調字第15號調解筆錄之緣由，乃賴素美依系爭契約開發，將若干墳墓越界侵入鄰地所有權人洪天麟，始生訴訟，調解主要內容為洪天麟將其遭無權佔用土地部分過戶給簡燦雲，同時簡燦雲將部分系爭土地補給洪天麟，故係土地交換互易關係，並非買賣等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。又求為判決：㈠原判決不利於簡燦雲部分廢棄。㈡上開廢棄部分，賴素美在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由賴素美負擔。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第59頁反頁至第60頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠臺中市○○區○○段789之22地號（下簡稱系爭土地）為簡燦雲所有。
㈡兩造於93年4月30日簽訂系爭土地開發銷售契約，由簡燦雲
全權委託賴素美開發、銷售、管理系爭土地，又賴素美每銷售土地1坪，應給付簡燦雲1萬元。又依系爭契約第5條約定，簡燦雲應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予賴素美。
㈢本件簡燦雲曾⑴於原審法院就系爭土地對本件賴素美提起返
還土地訴訟，經原審於96年2月16日以96年度重訴字第7號判決駁回簡燦雲之訴確定。⑵於原審法院就系爭土地對本件賴素美提起返還土地訴訟，經原審法院於98年3月23日以97年度重訴字第246號判決簡燦雲勝訴，嗣經臺中高分院於99年10月14日判決：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其後經最高法院99年度台上字第1869號判決駁回上訴確定。
㈣簡燦雲曾出具96年4月12日委任書（委任簡熾昌處理系爭契
約開發情形，即原證4）㈤簡燦雲曾於系爭土地上設置禁止開發設置墳墓之告示牌（原證5）。
㈥簡燦雲於96年5月23日將系爭土地信託登記予訴外人簡熾昌
（原證8），並曾以台中法院郵局第1676號存證信函寄予賴素美（原證9），賴素美亦委請律師函復（原證10）。
㈦簡燦雲曾於97年5月12日委託 林偉超 律師以台中福平里郵局
第234號存證信函催告賴素美停止違法開發之行為，否則將解除契約（原證11）。經賴素美以台中福平里郵局第258號存證信函回覆（原證12）。
㈧簡燦雲曾於98年4月13日委請林更祐律師發函（原證16）予賴素美。
㈨賴素美於96年間遭台中縣政府科處罰鍰60萬元（原證17），
賴素美歷經訴願及行政訴訟（原證18、19），均無效果，並已繳納罰鍰完畢（原證20）。（賴素美主張因簡燦雲檢舉以致於賴素美遭上開裁罰，簡燦雲則辯稱賴素美於96年5月14日台中縣政府因他人檢舉設置墳墓，簡燦雲係地主，提出答辯說明所致）㈩兩造於93年4月30日簽訂系爭契約前，簡燦雲曾授權簡熾昌
經營及使用管理系爭土地，並設有多座墳墓。（原審97年度重訴字第246號判決不爭執項⒍所載）前案97年重訴字第246號判決曾列：簡燦雲對於上開⑴94年1
月3日給付202萬元。⑵95年1月13日給付96萬元，二筆款項不爭執。
二、兩造爭執事項：賴素美主張簡燦雲透過民事訴訟、檢舉、立牌禁止開發或自行出售等干預手段，而有違約之行為，依系爭契約第5條請求給付違約金500萬元等情，簡燦雲則予以否認，並抗辯：
系爭契約違反強制規定應屬無效，違約金500萬元亦屬過高云云，何者有理？
肆、得心證之理由：
一、上訴人賴素美主張：兩造於93年4月30日簽訂系爭契約，由簡燦雲全權委託伊開發、銷售（墓地）、管理系爭土地；又伊每銷售土地1坪，應給付簡燦雲1萬元。又依系爭契約第5條約定，簡燦雲應保證該土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金500萬元予伊等情，為被上訴人簡燦雲所不爭執，並有系爭契約、授權書等各在卷可按（見原審卷第11、12頁），自屬實在。
二、被上訴人簡燦雲抗辯，系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，然為上訴人賴素美所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為系爭契約有無民法第246條前段規定之給付不能之情形？茲分述如下：
㈠按民法第246條第1項前段固規定：「以不能之給付為契約標
的者，其契約為無效」，而被上訴人簡燦雲主張系爭契約有民法第246條第1項規定，不能之給付情形，無非以系爭土地地目旱、面積：4810平方公尺、使用分區：山坡地保育區、使用地類別：農牧用地，依殯葬管理條例第6條第1、2項、第7條第1項、31條等規定，不能供設置墳墓使用，故系爭契約應屬無效為主要論據。
㈡惟查，簡燦雲前以系爭契約違反法律強制、禁止規定，及違
反公序良俗而屬無效為由，訴請賴素美返還系爭土地乙節，經台中地院以96年度重訴字第7號判決敗訴確定在案，此經本院調閱上開卷宗及所附判決書，審核無誤。次查，簡燦雲又以系爭契約有給付不能、給付遲延、不完全給付之情形，而解除系爭契約，並請求系爭土地乙節，亦經台中地院97年度重訴字第246號、本院98年度重上字第77號、最高法院99年度台上字第1869號等判決敗訴確定在案，亦經本院調閱上開卷宗及所附判決書，核閱無誤。又上開台中地院以96年度重訴字第7號判決書認定：「．．．再按私人或團體設置私立殯葬設施，本非法之所禁，殯葬管理條例第6條定有明文；又觀諸同條例第7條規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准；其由直轄市、縣(市)主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之地籍謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。
六、經營者之證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。第一項殯葬設施土地跨越直轄市、縣（市）行政區域者，應向該殯葬設施土地面積最大之直轄市、縣（市）主管機關申請核准，受理機關並應通知其他相關之直轄市、縣（市）主管機關會同審查。私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後五年內完工。前項延長期限最長以六個月為限。」，其意旨乃在透過行政機關以事前核准之行政處分方式，對於人民之設置、擴充、增建或改建殯葬設施等行為落實行政規制，以符條同例第1條所示，為促進殯葬設施符合環保並永續經營之立法目的，初與人民在私法上如何取得殯葬設施所在土地之使用權能無涉。又按違反殯葬管理條例第7條第1項者，主管機關得命其限期改善或補辦手續，屆期未改善或未補辦手續者，得處以30萬元以上100萬元以下罰鍰，並得連續處罰，同條例第55條第1項另有明文。由上開條文規定可知，主管機關對於違反殯葬管理條例第7條第1項者，係先於制裁前給予限期改善或補辦手續救濟，而非以否認其法律行為之效力為目的至明。從而，揆諸上開說明，殯葬管理條例第7條係屬取締規定，而非效力規定。系爭契約縱有違反該條規定情事仍非無效，原告（即簡燦雲）上開主張系爭契約因違反強制或禁止規定而無效云云應有誤解，尚非可採」，有該判決書可考，申言之，就違反殯葬管理條例第7條第1項規定，而依同法第55條科處罰鍰之規定，乃取締規定，並非效力規定，則系爭土地依系爭契約約定為墓地使用，縱違反殯葬管理條例第7條第1項等規定，而依同法第55條科處罰，系爭契約亦不因之而無效。是被上訴人簡燦雲主張，系爭契約有民法第246條前段規定自始客觀不能情形，應屬無效云云，顯有誤會。
三、又查系爭契約開宗明義曰「土地開發銷售契約書」，且其第1條約定：「甲方（即簡燦雲，下同）所有座落○○○鄉○○段地號柒捌玖之零零貳貳之土地乙筆，全權委託乙方（即賴素美，下同）開發、銷售、管理，並附授權書乙份」；第5條約定：「本約簽定後，甲方應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金新臺幣：伍佰萬元整給乙方」，有系爭契約在卷可考（見原審卷第11、12頁）。簡燦雲自應依約將系爭土地交由賴素美開發、銷售、管理，然查簡燦雲竟於96年5月23日將系爭土地信託登記予訴外人簡熾昌，有系爭契約謄本在卷可證（見原審卷第32頁），按信託法第1條規定：
「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，則受託人簡熾昌就系爭土地所為管理或處分，自與賴素美依系爭契約就系爭土地開發、銷售、管理等權利抵觸，而違反系爭契約第1、5條之約定，是上訴人賴素美主張被上訴人簡燦雲違反系爭契約第1、5條之約定，洵屬有據。
四、查被上訴人簡燦雲違反系爭契約第1條、第5條之約定，既經認定，則上訴人賴素美依系爭契約第5條約定，請求簡燦雲給付系爭違約金，於法有據，茲所應審酌者，為賴素美所得請求簡燦雲給付之系爭違約金金額，爰分述如下：
㈠按民法第250條第1項、第2項前段規定：「當事人得約定債
務人於債務不履行時，應支付違約金」；「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」。查系爭契約第5條約定：「本約簽定後，甲方應保證土地在開發期間產權清楚，且無與他人簽訂任何土地使用、買賣、開發、租賃等協議或契約，且不得以任何理由毀約或要求取消本約，否則應立即賠償違約金新臺幣：伍佰萬元整給乙方」，自屬損害賠償性之違約金。
㈡又按系爭契約第2條約定：「乙方每銷售土地壹坪，應付甲
方新臺幣壹萬元整」。而賴素美於96年4月17日出售系爭土地60坪予訴外人何錦鴻、何錦順，總價金為200萬元，有系爭土地買賣契約書在卷可佐（見原審卷第24-28頁），扣除系爭契約約定應給付簡燦雲之60萬元後，賴素美可得140萬元利益，然簡燦雲竟拒絕將系爭土地過戶予買受人何錦鴻、何錦順等人，並向台中縣潭子鄉公所檢舉，亦有檢舉函（含買賣契約書）在卷可憑（見原審卷第24-31頁），則賴素美主張簡燦雲應給付系爭違約金140萬元部分，應予准許。㈢又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院30年上字第18號著有判例。上訴人賴素美雖主張因被上訴人簡燦雲舉向台中縣政府檢舉賴素美開發系爭土地作為墓地，致賴素美遭台中縣政府科處罰鍰60萬元（即受有60萬元損害）云云，並提出台中縣政府98年1月21日府民宗字第0980025501號函檢附裁處書、訴願決定書、台中高等行政法院98年度訴字第258號判決、及繳款書等為憑（見原審卷第頁）。然查，賴素美因開發系爭土地系爭土地作為墓地使用，違反殯葬管理條例第7條規定，而遭台中縣政府依同法第55條規定科處罰鍰60萬，且該台中縣政府行政處分，並無違誤，有本院調閱台中高等行政法院98年度訴字第258號、及最高行政法院99年度裁字第684號卷宗及所附裁判，核閱無誤，則簡燦雲要無可歸責事由，自勿庸負損害賠償之責。又查，因賴素美依系爭土地開系爭土地為墳墓，而越界侵入鄰地即同段789-23地號洪天麟之土地，經洪天麟訴請簡燦雲拆除越界墓地（台中地院97年度豐簡調字第15號），訴訟中簡燦雲與洪天麟成立調解，其調解內容為：洪天麟將其遭無權占用土地移轉登記予簡燦雲，同時簡燦雲將部分系爭土地部分，移轉登記補給洪天麟乙節，業經本院調閱上開卷宗及所附調解筆錄，審閱無誤。則上開雙方互易土地，顯非可歸責予簡燦雲，簡燦雲自勿庸負損害賠償之責。是賴素美主張簡燦雲將系爭土地移轉登記予洪天麟，致賴素美損失298萬6624元云云，自無足取。又賴素美主張因簡燦雲違約出售或同意他人在系爭土地上設置之墳墓，計有墓碑名：「游姓歷代家族墓」、「林洪月墓」、「王家歷代之佳城」、「呂張環墓」、「魏府家族之佳城」、「羅文忠、陳謹墓」、「郭條、郭阿娥墓」、「高星墓」、「張府祖先之佳城」等9座墳墓，共約計70坪，依賴素美每出售一坪可得23333元計算，共0000000元(23333×70＝0000000)，即賴素美所失利益云云。然為簡燦雲所否認，且賴素美所提墓碑照片（見本審卷第81-88頁），並不足以證明係簡燦雲違約出售或同意他人起造。再者證人即起造「張府祖先之佳城」墓碑之張乘錶到庭結證證稱，伊係75年間向訴外人 李瑞隊 購買系爭墓地11坪地，於99年間將伊父、母親合葬在系爭墓地等詞在卷，並當庭提出收據原本為憑（見本審卷第169-171頁）。查賴素美既未能舉證證明簡燦雲違約出售或同意他人在系爭土地上設置上開九痤墳墓，其逕主張簡燦雲受有利益共計0000000元云云，顯屬無據。又賴素美主張自94年1月3日起至97年3月19日止，期間3年，共給付簡燦雲394萬5000元，即一年「約可」出售130坪土地，依上開賴素美每出售一坪可得23333元計算，共303萬3290元（23333×130＝0000000），則自97年迄今（100年）3年期間，所失利益共909萬9870元（0000000×3＝0000000）云云，然查，每年約出售130坪云云，僅為推測之詞，既為簡燦雲所否認，賴素美又未能舉證以實其說，自不足採。㈣綜上，上訴人賴素美請求被上訴人簡燦雲給付系爭違約金14
0萬元，為有理由，逾此部分，為無理由。又系爭契約第5條約定之系爭違約金總金額為500萬元，而本院判准其中140萬元，且本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形（最高法院49年台上字第807號判例參照），尚無違約金過高之情勢，是被上訴人簡燦雲請求依民法第252條規定酌減系爭違約金云云，顯屬無據。
伍、綜上所述，被上訴人賴素美本於系爭契約之法律關係，請求上訴人簡燦雲給付系爭違約金140萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為簡燦雲敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。簡燦雲上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命簡燦雲如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，簡燦雲上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人賴素美上訴請求被上訴人簡燦雲再給付200萬元系爭違約金及其法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年11月16日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。
賴素美得上訴。
簡燦雲不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蘇昭文中華民國100年11月16日
Ａ