裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1201號上訴人即被告 陳逸 明選任辯護人即扶助律師 黃慕容 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第556號中華民國99年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第15509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳逸明 部分撤銷。
陳逸明共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、門號0000000000及0000000000號SIM卡貳枚均沒收。
事實
一、陳逸明前於民國（下同）93年間，因竊盜及妨害公務案件，經臺灣臺南地方法院以93年度易字第480號判決有期徒刑五月、四月，應執行有期徒刑七月確定；因搶奪、竊盜案件，經本院以94年度上訴字第684號判決有期徒刑三年、七月，應執行有期徒刑三年五月確定；又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第116號判決有期徒十月確定；上開三罪，並經本院以94年度聲字第
389號裁定定應執行刑為有期徒刑四年二月確定，復以96年度聲減字第632號裁定就上開之竊盜、施用毒品案件，各減為有期徒刑三月十五日、五月，並與不得減刑之搶奪罪定應執行刑為三年七月確定，與之罪減刑及定應執行刑後之刑期接續執行後，於97年５月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，98年１月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、陳逸明、 黃文宏 （因本案違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重強盜罪及恐嚇危害安全等罪，經原審分別判處有期徒刑三年六月併科罰金新台幣五萬元、八年及八月，定應執行刑有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣五萬元，提起上訴後，於本院審理中撤回上訴而告確定）與 湯凱雄 （業於99年2月7日死亡，涉嫌強盜部分，另經檢察官為不起訴處分）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由湯凱雄提議行搶 陳國輝 夫婦並負責通報其行蹤，黃文宏則提供其所持有之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍１枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈1發、及外形類似藍波刀１把（含刀柄長約40至50公分，未扣案），並與陳逸明在臺南市○區○○路２段192巷24弄51號之6樓陳逸明住處等伺機等候，謀議既定，於98年5月20日凌晨2時許，湯凱雄在臺南市○區○○路陳國輝所經營之海產店附近，見陳國輝、 吳鳳英 夫婦打烊欲返家，隨即以其所有之門號0000000000號行動電話（手機序號：000000000000000）撥打陳逸明所有之門號0000000000號行動電話（手機序號：000000000000
000）而通報陳逸明，陳逸明接獲通知，即與黃文宏依計開始行動，陳逸明、黃文宏、湯凱雄均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於共同持有之犯意聯絡，由黃文宏持上開具有殺傷力之改造手槍（裝填具有殺傷力之子彈1顆）1枝而共同非法持有之，陳逸明則持黃文宏所交付之類似藍波刀１把，二人共乘一部機車，於同日凌晨2時40分許，抵達臺南市○區○○路2段192巷24弄79號陳國輝住處附近守候，見吳鳳英騎乘機車搭載陳國輝及其一名立於機車踏板之女兒返回上址住處門口之際，黃文宏、陳逸明立即衝上前去，由陳逸明右手持刀架於吳鳳英之頸部，旋與吳鳳英發生拉扯，陳逸明仍持刀以強暴方式欲強取吳鳳英腰際之皮包，惟因吳鳳英呼救、抵抗，致未得逞；黃文宏則持槍指著陳國輝，並將陳國輝推倒在地，以此強暴之方式，致陳國輝不能抗拒，出手強取陳國輝頸部所配戴之金項鍊１條，得手後，陳逸明騎乘機車搭載黃文宏離去（並在案發現場尋獲擊發過所遺之彈殼1顆）。
三、同日上午，由陳逸明及湯凱雄攜帶強盜得手之金項鍊１條，搭乘客運北上，利用不知情之友人 鄭沛義 之名義，在臺北縣中和市○○路○段某處，變賣金項鍊得款新台幣（下同）六萬元，旋於同日晚間搭乘高鐵返抵臺南，黃文宏、陳逸明及湯凱雄各自分得約一萬五千元（六萬元扣除交通費用及吃飯開銷後，三人平分），並予花用殆盡。其後黃文宏則將其作案所用之改造手槍１枝藏放在臺南市西港區溪埔寮往十二佃方向產業道路旁之空屋內，另將類似藍波刀１把丟棄該處附近之漁塭內而無法尋獲。嗣經警於98年11月2日14時5分持臺灣臺南地方法院核發搜索票至陳逸明位於台南市○區○○路2段192巷24弄51號之6執行搜索時，扣得陳逸明所有之NOKIA牌手機（IMEI即手機序號：000000000000000）1支及門號0000000000號SIM卡1張；於同日14時17分持臺灣臺南地方法院核發搜索票至湯凱雄住於台南市○區○○路1段110號4樓之2執行搜索時，扣得湯凱雄所有之WIN牌手機（IMEI即手機序號：000000000000000）1支及門號0000000000號SIM卡1張。
並於98年11月３日12時18分許，經警帶同黃文宏至臺南市西港區溪埔寮往十二佃方向產業道路旁之空屋內起獲其藏放之上開作案所用之改造手槍１枝而扣押在案。
四、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第56頁）。
三、又查，本件證人湯凱雄、吳鳳英、陳國輝、 鄭義沛 等人於警詢之證述，經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人吳鳳英、陳國輝、鄭義沛、黃文宏等人於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」亦得為證據，刑事訟訴法第159條之４第3款定有明文。又行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話時，電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書自無人為左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。查本案之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話之通聯記錄乃係電信業者應檢察官查詢，而由該業者使用雙向通聯之電訊設備查詢而列出製作之電訊通話連線紀錄，揆諸前開說明，自得認具有證據能力，併予敘明。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳逸明於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告湯凱雄、黃文宏、證人即被害人陳國輝、證人鄭義沛於警詢及偵查中之證述，證人即被害人吳鳳英於警詢、偵查中及原審審理時之證述情節大致相符。
二、又查，同案被告黃文宏於98年11月３日帶同警方前往臺南市西港區溪埔寮往十二佃方向產業道路旁之空屋內，起獲被告黃文宏持有之改造手槍１枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及案發現場遺留之彈殼1個扣案足資佐證。而上開扣案之改造手槍１枝經送內政部警政署刑事警察局依據檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，該送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局98年12月21日刑鑑字第0980158919號鑑驗書一份附卷可查（臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第15509號偵查卷第183頁，下稱偵15509號卷）。另查被告黃文宏於機車後座見被害人陳國輝自後追趕，即持上開改造手槍朝牆壁射擊１發子彈而擊發爆裂，並於現場遺留彈殼１顆可證，而該彈殼經送請內政部警政署刑事察局比鑑結果：本案手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與本局所建涉槍檔存資料比對結果，發現與台南市警察局98年5月26日南市警鑑字第0981024號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「陳國輝遭強盜案」內１顆彈殼，其撞針孔特徵紋痕脗合，認係由該槍枝所擊發等語，有該局刑鑑字第0980177385號函（偵15509卷第184頁），足證該顆子彈業經射擊而可擊發爆裂，應具有殺傷力甚明。此外，復有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各２份、扣押物品、電話雙向通聯紀錄、現場勘察報告、採證照片、台南市警察局槍枝初步檢視報告表及檢視照片，及原審法院勘驗現場監視器光碟之勘驗筆錄（原審卷第59、60頁）在卷可稽。
三、再經細閱比對被告陳逸明所有之門號0000000000號行動電話、同案被告黃文宏0000000000號行動電話與共同被告湯凱雄所有之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（偵15509號卷第60至65頁），於前本案案發時間（即98年5月20日凌晨2時40分許）前即98年5月19日22時51分至20日凌晨2時32分間顯示確有密集之通聯紀錄，核與被告陳逸明及同案被告黃文宏、湯凱雄所供證在案發前以上開手機相互聯絡通報乙情相符，是前述補強證據已足資擔保被告陳逸明及同案被告黃文宏、湯凱雄所供認犯罪情節，應與事實相合。
四、按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。經查，被告陳逸明於原審及及本院審理時均迭次坦白承認上開強盜犯行，且就如何謀議及案發經過等情節均能一一供述甚詳，其於法院審理時，向法官為相同之陳述，則前開自白任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所作成，足見被告陳逸明之上開自白應無係被告虛擬致與真實不符之虞，故對前開自白在證據價值之判斷已無再加以限制之必要，應認被告之前開自白，其可信度甚高，堪信與事實相合。此外，復查有前揭證人湯凱雄、黃文宏、陳國輝、鄭義沛、吳鳳英等人所指證情節，又與被告陳逸明之自白及前揭通訊監察通聯紀錄情形相符，復有起獲之被告黃文宏持有之改造手槍１枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及案發現場遺留之彈殼1個扣案足資佐證，並有內政部警政署刑事警察局98年12月21日刑鑑字第0980158919號及刑鑑字第0980177385號函（偵15509卷第183、184頁），足證該顆鑑驗書及原審法院勘驗案發現場監視器光碟之勘驗筆錄可參。綜合上開各項補強證據，亦已足資證明被告陳逸明於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信其前述自白強盜之犯罪事實確屬真實。
五、至被告陳逸明雖辯稱：我並未將手持之刀架於吳鳳英之頸部，因吳鳳英於案發時，並未攜掛項鍊，何況被告一行三人原就設定強盜之標的物係吳鳳英腰包內之毒品與財務暨陳國輝頸脖子上之項鍊，則被告陳逸明何須先以「右手持刀架於吳鳳英之頸部」再下手「欲強取吳鳳英腰際之皮包」？且如我曾將兇刀架於吳鳳英之頸部2、3分鐘， 吳女 之頸項何能毫無皮肉之傷？更遑論原審當庭勘驗98年５月20日現場監視器光碟，勘驗結果，被告陳逸明右手位置大概是在吳鳳英頸部附近，惟其背對監視器鏡頭，故是否有將刀子抵住吳鳳英頸部，無法確定云云。惟查：
㈠經質之證人即被害人吳鳳英於原審法院，經以證人身分具結
而交互詰問證稱：「（問：搶你的人是正面面對你嗎？）他先拿刀抵住我的脖子，後來就拿刀要割斷我的腰包。那個人是突然衝過來，刀子就是放在我的脖子前面。（問：你當時前座是否你載小孩？）有，載我女兒，我當時機車還沒有停好，就用手撥開被告的刀子，另一手扶住我的小孩。那個人一手拿刀抵住我的脖子，另一手有摸我的脖子，像是要拉項鍊的手勢。（問：你剛才說那個人一衝過來，刀子放在你脖子那裡，刀子是壓住嗎？）不是，是他衝過來，刀子就是放在我脖子的附近。（問：刀子有無緊貼你的脖子？）沒有。（問：刀子大概放在你的脖子附近多久？）沒有多久，不到三分鐘。」等語（原審卷第77頁），由證人吳鳳英所描述之上開情節，就被告陳逸明確有將所持之刀架在其頸部上乙情指證甚明且堅指不移。
㈡至證人吳鳳英再經質之：「（問：刀子有無緊貼你的脖子？
）沒有。（問：刀子大概放在你的脖子附近多久？）沒有多久，不到三分鐘。（問：你一開始說那個人拿刀抵住你嗎？）也不是抵住，他一衝過來，刀子是平平的朝向我，刀鋒有碰觸到我的脖子。」等語（原審卷第77、78頁），其所陳述刀子係「抵住」或「放在」其頸部上之用語固有不同，然證人吳鳳英就被告陳逸明確有持刀置於其頸部並與其頸部肌膚直接接觸乙情，於警偵及原審審理時迭次指證不移，至於其所陳述刀子或稱「抵住」或稱「放在」，乃因時間經過致記憶感覺已有減退，其描述用語因而有所不同，亦可能因記錄者之記錄用詞及詳簡方式，而有差異，但仍不改變其所證述被告陳逸明確有將刀架放在其頸部之事實。
㈢再觀諸，原審法院當庭勘驗98年5月20日當日案發現場之監視錄影畫面結果（原審卷第59頁）：
⑴2：41：41
被告陳逸明直接朝吳鳳英衝去，吳鳳英所駕的機車前方有一個小孩站在機車腳踏墊的地方。
⑵2：41：45至2：41：49
被告陳逸明右手位置大概是在吳鳳英頸部附近，惟其背對監視器鏡頭，故是否有將刀子抵住吳鳳英頸部，無法確定。
雖因被告陳逸明背對監視器鏡頭，故是否有將刀子抵住吳鳳英頸部，因錄影角度之關係無法由畫面上看出，然由上開視錄影畫面既已可清楚看出，被告陳逸明持刀之右手位置確是在吳鳳英頸部附近，此適可佐證證人吳鳳英所述被告陳逸明確有持刀置於其頸部乙節與事實相符，至該刀子與證人吳鳳英頸部是否以抵住或架在或接觸方式為之，此乃親身體驗之證人吳鳳英始能感受，本非由影像畫面可得知，是被告陳逸明僅執未有該刀抵住之影像畫面，即難為其有利之證明。況且，被告陳逸明右手所持之刀既係在證人吳鳳英頸部位置，究係以抵住或架在等接觸方式為之，對證人吳鳳英而言，該刀子置在頸部，同屬對其已產生強暴脅迫之效果，是被告陳逸明所執是否以刀抵住被害人吳鳳英云云，並不影響其上開犯罪行為及情狀。
六、被告再另辯稱：黃文宏提供刀械給我，但槍枝我並沒有踫到，事先我並不知道槍枝內有子彈云云。然查：
㈠按共同正犯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一
部，互相利用他人之行為以達其等共同犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實行之行為負責，並應在共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又按經許可持有槍枝罪之成立，所謂『持有』，並非必須親自對該槍枝實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍枝實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯，是以均應論以共同正犯（最高法院97年度臺上3997號判決意旨參照）。
㈡查被告陳逸明於就加重強盜犯行，雖並未親自持有該具殺傷
力之改造手槍及子彈，然其既與同案被告黃文宏等人謀議分工，推由同案被告黃文宏持有具殺傷力之改造手槍及子彈，並以為壓制被害人陳國輝之行搶工具，且被告陳逸明亦自承：黃文宏有將槍枝拿出看一下，就放在他的身上等語（本院卷第90頁）。又衡之，上開改造手槍既係屬可發射子彈而具有殺傷力，被告黃文宏持之為行搶作案之工具，當裝有子彈乃理所當然，是被告陳逸明辯稱：事先我並不知道槍枝內有子彈云云，顯係卸責之詞，不足採信。是以，揆諸前揭說明，基於共同正犯關係，被告陳逸明亦違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第４項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪之共同正犯而同負其責。
七、綜上所述，被告陳逸明自白之共同持刀槍強盜犯罪情節，核與事實相合，其所辯各節，經查無可取。從而，本件事證明確，被告陳逸明共同持有槍彈加重強盜之犯行，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第1612號、第3149號判決要旨分別參照）。查被告陳逸明等人所為上開加重強盜犯行，其中同案被告黃文宏所持改造手槍1枝及子彈1顆，其中改造手槍經送鑑定具殺傷力，且係金屬製品，質地堅硬，當屬兇器無訛，而子彈１發業經被告黃文宏以其所持之上開改造手槍朝牆壁擊而能擊發爆裂，並於現場遺留彈殼１顆，足證該顆子彈具有完整足夠之底火（火藥），可正常擊發而爆裂，使彈頭射出，應具有殺傷力亦明。另被告陳逸明所持類似藍波刀１把，雖未扣案，惟據被告陳逸明及同案被告黃文宏二人之供述及證人吳鳳英證述，該刀含刀柄長約40至50公分，刀鋒銳利，被告陳逸明持之強取被害人吳鳳英財物拉扯之際，因而劃傷吳鳳英之右手指等情足認該類似藍波刀，客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，亦屬兇器至明。
二、核被告陳逸明所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（該條雖於100年１月5日修正增第６項之規定，然與本案之適用無涉，爰無庸比較新舊法之適用，附此記明）、同條例第12條第４項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。
三、被告陳逸明與共同被告黃文宏、湯凱雄就上開加重強盜及未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、又被告陳逸明就持有改造手槍、子彈部分，係為犯特定之加重強盜罪，而與同案被告黃文宏共同持有前揭槍枝及子彈，且於持有前揭槍枝及子彈後即緊密實行該特定犯罪，並於實行該特定犯罪後旋喪失持有狀態，雖其持有前揭槍枝及子彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者已緊密結合，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪始符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑慮，與人民法律感情亦未契合，故於牽連犯廢除後，適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨），此部分自應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷。
五、被告陳逸明有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各１份在卷可稽，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第１項規定論以累犯，並依法加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，就被告陳逸明部分予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠被告陳逸明等人作案之子彈１發，業經被告黃文宏以其所持
上開改造手槍朝牆壁擊而能擊發爆裂，並於現場遺留彈殼１顆，足證該顆子彈具有完整足夠之底火（火藥），可正常擊發而爆裂，使彈頭射出，應具有殺傷力至明。乃原判決引用關於改造手槍有無殺傷力之認定，應經「發射之動能，可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。」之要件，以該１顆子彈未經送驗試射，自無法證明其有發射之動能，可達20焦耳／平方公分以上之殺傷力，而且依卷證資料，亦無法逕自認定上開子彈具有殺傷力，而認檢察官未能證明被告陳逸明確有此部分犯行，因與其前揭被訴加重強盜罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，於法顯有違誤。
㈡查共犯被告湯凱雄固以其所有之門號0000000000號行動電話
撥被告打陳逸明所有之門號0000000000號行動電話，而為本件強盜犯罪聯絡所用之工具，然共犯被告湯凱雄當時門號0000000000號SIM卡所使用之行動電話，其手機序號：000000000000000號，而被告打陳逸明門號0000000000號SIM卡使用之行動電話，其手機序號：000000000000000號，此觀偵15509號第60頁卷附通聯紀錄其上記載湯凱雄門號0000000000號SIM卡當時通聯時所使用之手機序號（即IMEI）為：000000000000000號即明，並經本院向台南市政府警察局第一分局查明，被告陳逸明門號0000000000號SIM卡通聯當時所使用之手機序號（即IMEI）為：000000000000000號屬實，有該分局100年1月20日南市警一偵字第1000001410號函附卷可稽（本院卷第64至66頁），而被告陳逸明扣案之NOKIA牌手機，經本院勘驗結果，其IMEI即手機序號為：000000000000000號；另扣案湯凱雄所有之WIN牌手機，其IMEI即手機序號則為：000000000000000號（本院卷第88頁背面），被告陳逸明於本院審理時亦陳明：當初案發時我不是以這支手機通話，通話的手機已經壞掉我把它丟了，但是SIM卡是這張沒錯等語在卷（本院卷第88頁背面），足見扣案之被告陳逸明所有NOKIA牌手機（手機序號：000000000000000號）及湯凱雄所有之WIN牌手機（手機序號：000000000000000號），與案發時被告陳逸明使用之手機（序號：000000000000000號）及湯凱雄所使用之手機（序號：000000000000000號）顯非相同，自屬不同支手機至明。是扣案之被告陳逸明所有之NOKIA牌手機（手機序號：000000000000000號）及湯凱雄所有之WIN牌手機（手機序號：000000000000000號），既非供本案犯罪所用之物，乃原判決在該次犯行項下諭知沒收，於法即有未當。
㈢又按沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，應於犯罪事實中
具體記載其所有及是否使用為犯罪工具，方足為執行時之根據。原審判決就門號0000000000及0000000000號SIM卡各1張，是否為被告陳逸明或共犯所有、是否供本件犯犯罪使用、上開SIM卡及改造槍之扣案情形，均未於事實欄記載認定，以為執行時之根據，亦有疏漏。
二、依上所述，被告陳逸明上訴意旨，指摘原判決認定事實不當及量刑過重，固非全然有理，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告陳逸明部分予以撤銷改判，以期適法。
三、本院審酌被告陳逸明有多項前科，素行已然不佳，且正值年輕力壯，不思以正途取財，為貪圖不法利益，即持槍、刀強盜，且事先計畫周詳、分工縝密，對被害人造成莫大驚嚇與恐懼，及社會治安重大危害，惟念於強盜過程未對被害人造成傷害，所得財物經變賣僅有六萬元，且於偵、審中，均坦承犯行，尚知悔悟，兼衡作案之改造手槍及刀械均由共同被告黃文宏提供，而由被告陳逸明係持刀，黃文宏持槍實施犯罪行為之程度，及被告陳逸明之教育、智識、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1
個）經鑑驗具有殺傷力，已如上述，屬違禁物，且為本案犯犯罪所持用之物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至已擊發所遺之彈殼１顆已失爆裂物之性質，不屬違禁物，爰不予沒收，併予記明。
㈡扣案之0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚，分別為
被告陳逸明及共犯湯凱雄所有，且係供犯加重強盜通訊聯繫之用，業據被告陳逸明及共犯湯凱雄供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈢至扣案之被告陳逸明所有NOKIA牌行動電話機具（手機序號
：000000000000000號）及湯凱雄所有之WIN牌行動電話機具（手機序號：000000000000000號）各1支，非供本案犯罪所用，業如前述，爰不予宣告沒收。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1、2款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年3月8日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年3月8日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。