臺北高等行政法院94年度訴字第2085號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2085號判決

裁判日期：民國95年04月25日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02085號原告明畦貿易有限公司代表人甲○○
送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
戊○○
參加人日商‧日本電視放送網股份有限公司代表人 久保伸太郎 訴訟代理人丙○○律師（兼送達代收人）
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年06月17日經訴字第09406130070號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）89年01月27日以「紅豆麵包超人アンパンマン及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「毛筆、...、握筆器」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第943497號商標。嗣參加人於92年10月31日以該商標之註冊有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，申請評定，惟商標法於92年11月28日修正施行，其程序並應依該法第91條規定辦理。案經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，乃以93年12月22日中台評字第920470號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠系爭商標申請註冊時，據以評定之商標於我國並未達普遍認知，而達著名商標之程度：
1.按「...國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。...商標法自公布迄今雖歷經6次修正。然無論舊法之『世所共知之商標』，或是現行法之『著名之商標』，皆指『富有知名度之商標』、『夙負盛名之商標』等概念，而司法院釋字104號解釋既對此概念加以解釋，則此解釋採『屬地主義』之精神並不因修法後條文用詞略異而有所改變。
二、...該要點第2點係規定：『本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言。』『㈠所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。』『所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。』亦符合上開司法院釋字第104號解釋之精神，本院自得予採用。是所謂著名商標或標章，應指於中華民國境內一般所共知者而言，於新法或舊法皆然，否則若該商標商品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費者或相關業者對該商標並無從認知，根本不會產生混淆誤認，亦不致構成商標法第37條第7款所述之情形。三、按商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊時著名與否為準。」「惟查我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉，...。」為最高行政法院92年判字第839號判決所明載。次按「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；商標或標章使用期間、範圍及地域；商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示；商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度；商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標或標章之價值；其他足以認定著名商標或標章之因素。」為93年04月28日經濟部經授智字第0000000000-0號令修正發布之「著名商標或標章認定要點」中第5項所明載。
2.系爭商標在申請註冊時，國內消費者或相關業者，對該據以評定商標之商品並無從普遍熟知:
⑴據以評定商標圖樣迄今在我國均並未申請商標註冊，此乃
參加人所自承。又參加人在申請評定時，提出附件係關於在西元1988年在日本推出卡通，於西元1989年於日本推出周邊商品，台灣地區有不少民眾有收看日本衛星、有線電視台、日本新聞、日文雜誌取得日本方面資訊之習慣，及市面上眾多日系商品委託行、精品店，早已自日本進口相關商品來台販售，我國人民與日本商旅往來頻繁。惟查，西元1988年，就當時我國普遍民情而言，電視僅有3台無線電視台，若要收看國外電視劇僅有出租錄影帶一途，所謂有線電視台完全不普遍，僅有俗稱「小耳朵」之衛星電視，但亦是完全不普遍，可收看到日本衛星電視者均為少數高所得之人，絕非一般大眾可輕易收看。日系精品亦然，早期台灣委託行並非如現今四處林立。且我國旅遊於日本或屬頻繁，但亦係屬近年情形，且與全國人口相較之下仍屬少數，而於日本僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉。則參加人據此即稱當時國人與日本方面消費資訊係同步掌握、往來密切，顯過於誇大其辭，故意漠視時空背景。
⑵又參加人於評定申請書附件中提出系爭商標申請註冊前，
在網路上討論麵包超人之留言，欲以之證明當時「麵包超人」在我國即為著名商標，惟查，參加人提出之網路討論留言「但是他的東西好難找...請問有人知道哪裡可以買到嗎?...或者有人知道台灣有他的卡通嗎?...」「不過我忘了是在哪裡copy的，我只記得是日本某家電視台的網站。」「經過你的提起，好像最近幾年都沒看到說」等留言，顯示該些民眾對於麵包超人之卡通與周邊商品之來源及通路並非十分熟知，僅隱約有印像但未達熟知程度，足證系爭商標申請註冊時，據以評定商標在我國非為著名商標。又收看據以評定商標之卡通民眾，在我國內廣大消費市場亦僅佔少數，並非即等同於一般消費者。
⑶綜上說明，系爭商標在申請註冊時，據以評定商標之商品
並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費者或相關業者對該商標並無從普遍熟知。須知，若麵包超人今日在我國廣受歡迎，知名度有提昇，絕大部分原因應係原告在申請系爭商標後，苦心經營推廣商品之故，讓一般消費者可較以往輕易購買商品，連帶提昇據以評定商標在台之能見度。被告卻反果為因，逕認據以評定商標在原告申請註冊前即為著名商標，顯有違誤。
㈡本件系爭商標係申請使用於「毛筆、...、握筆器」等商品
，與據以評定商標表彰使用之畫本、卡通、動畫、VCD等商品販售之地點、對象並不相重疊，依一般社會通念與市場交易情形而言，不致有使消費者對表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
㈢我國早於79年即有廠商就系爭商標之類似圖樣與中文字樣申請商標並經核准註冊在案，現仍在專用期限內未遭撤銷：
1.在原告申請系爭商標之前，早於79年04月13日即以類似之圖樣及字樣申請商標並經核准註冊在案，註冊案號00000000號、註冊日期為79年10月16日、專用期限至99年10月15日，該商標與系爭商標及據以評定商標圖樣明顯類似，且該商標在90年02月間尚曾申請延展，故專用期限至99年10月15日止，該案之商標專用權人較參加人似更有權利可申請商標評定。
2.雖說商標評定係以個案審查為準，但既早於79年即有相同之麵包超人經申請註冊在案，被告在審酌商標評定案件與訴願案件審理時，自當將該有重要關聯性之事項併為考量，而非漠視在我國已存在14年之商標，而逕認據以評定商標在我國早已達著名程度。
㈣綜上所陳，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠商標是否近似暨其近似之程度:
⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵本件系爭註冊第943497號「紅豆麵包超人アンパンマン及
圖」商標圖樣，與參加人據以評定之「アンパンマン」、「麵包超人」、「麵包超人圖」（詳如申請人檢送之評定書、商標註冊相關資料及實際行銷使用資料）等商標圖樣相較，二者中、外文近似，且圖形之外觀及構圖意匠如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡系爭商標是否為著名之商標或標章:
經查「アンパンマン」（中譯為麵包超人或紅豆麵包超人）為日籍畫家 柳瀨嵩 所創知名之漫畫、卡通人物，先發行繪本、漫畫，再推出卡通系列，並於西元1977年起於日本本國以「アンパンマン麵包超人圖」等系列商標圖樣申請註冊，由於「麵包超人」推出之後廣受歡迎，參加人復陸續推出電影版之麵包超人動畫、卡通之錄影帶、CD、VCD等相關商品，且授權其他廠商製造生產、廣泛銷售麵包超人週邊商品。另在台灣地區，除市面上早有麵包超人相關商品進口來台販售外，鑑於麵包超人卡通及相關商品之受歡迎，特納娛樂網於西元1998年與參加人簽訂卡通播放契約，自西元1999年04月開始於TNTCartoonNetwork頻道播放麵包超人卡通，衛視電影台亦播放麵包超人劇場版卡通，而據以評定商標之授權廠商並引進據以評定商標商品於台灣地區販售，據此，堪認於本件系爭商標89年01月27日申請註冊前，該據以評定商標所表彰之信譽應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，並經被告中台評字第920464、920482等號商標評定書認定著名在案。
㈢商標識別性之強弱:
⑴商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯
合式，對於商品之相關消費者所呈現識別商品來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。
識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵查據以評定之商標圖樣，係由一擬人化卡通造形設計圖所
構成，其產生並非沿用既有之辭彙或事物，而係運用人類精神智能創作所得之創意性商標，獨創性及識別性甚強，足使消費者對其印象深刻，而本件系爭商標圖樣上之圖形部分與之如出一轍，自易使消費者產生混淆誤認。
㈣先權利人多角化經營之情形:
⑴先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類
商品者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入或已經進入同一商品市埸經營者，更應予以考量（審查基準5.4參照）。
⑵本件依參加人所檢送其實際使用或授權其他廠商使用之相
關證據資料觀之，參加人不僅推出麵包超人之繪本、漫畫、動畫、卡通之錄影帶、CD、VCD等商品，尚授權其他廠商製造、銷售標示有據爭商標之文具、玩具、服飾、鐘錶等週邊商品，尤其參加人或其被授權人已將據爭商標使用於鉛筆、蠟筆等商品，而該等商品與系爭商標指定使用之「毛筆、...、握筆器」等商品，性質上復為同一或類似之商品。則參加人有多角化經營之情形，兩造商標權人之經營範圍相互重疊之事實亦足認定。
㈤綜合前述商標圖樣近似、據爭商標之著名程度及識別性之強
弱與先權利人多角化經營之情形等因素加以判斷，本件二造商標近似之程度極高，據爭商標復為著名之商標，且據爭商標為識別性極強之創意性商標，而據爭商標之權利人又有多角化經營之情形，則一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。至原告主張系爭商標申請前亦有相同「アンパンマン」字樣及類似「麵包超人卡通」圖樣取得註冊，如註冊第501697、531646、531743、5399
90、577470號等商標，經查，註冊第531646及539990號等商標因未延展註冊而消滅，而註冊第531743號商標經被告撤銷審定，且該等商標與系爭商標圖樣尚非相同，案情有別，依商標個案審查原則，商標權人自難比附援引，執為本件有利之論據。
㈥綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：同被告之主張。理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商標之註冊違反第37條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效」、「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」分別為92年11月28日商標法修正施行前第52條第1項及現行商標法第91條第1項所明定。
又本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7款，業經修正施行為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為修正施行前商標法第37條第7款所規定；又商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，復為現行商標法第23條第1項第12款所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為現行商標法施行細則第16條所規定。又兩商標是否近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察判斷之。
三、本件係原告於89年01月27日以「紅豆麵包超人アンパンマン及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「毛筆、...、握筆器」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第943497號商標。嗣參加人於92年10月31日以該商標之註冊有違當時商標法第37條第7款及第14款之規定，申請評定，經被告審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，乃以93年12月22日中台評字第920470號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。
四、本院判斷如下：㈠經查，「アンパンマン」（中譯為麵包超人）為日籍畫家柳
瀨嵩所創知名之漫畫、卡通人物，並自西元1977年起以「アンパンマン」及「アンパンマン麵包超人圖」等系列商標圖樣於日本申請註冊；參加人自西元1988年取得麵包超人動畫放映及商品化之授權後，即持續於日本各地電視頻道播出其卡通，並陸續推出電影版之麵包超人動畫及其卡通錄影帶、
VCD、CD等相關商品，且授權其他廠商（如株式會社不二家、株式會社バンダイ等）製造生產並廣泛銷售麵包超人週邊商品（如文具用品、玩具、衣服及食品等），凡此有參加人申請評定時所檢送之授權契約書、據以評定商標之註冊資料、電視節目表、相關繪本、文具、玩具等週邊產品目錄等證據資料影本附原處分卷可稽，堪認遠早於系爭商標申請日之90年12月31日前，據以評定商標於日本即已具有高度之知名度。再者，依參加人所提出據以評定商標商品於國內之行銷資料觀之，其中評定申請書附件11為81年至91年國人赴日人數統計資料，顯示自81年起國人每年赴日人數約為6、70萬人次；評定申請書附件12為授權契約書，可證明參加人自西元1999年4月起授權特納娛樂網（TurnerEntertainmentNetworksAsia,Inc.）於國內有線電視頻道（TNT&Cart
oonNetworkAsia）播放麵包超人之卡通影片；而依評定申請書附件14之日商株式會社不二家之麵包超人系列商品於我國銷售統計資料觀之，自西元1998年4月起不二家即陸續引進麵包超人巧克力等產品於我國銷售；再依評定申請書附件16內容觀之，自西元1998年起網站上即有熱烈討論「麵包超人」及其週邊商品之文章，並有精品店進口販售相關之週邊商品；凡此證據資料並參酌日本與我國鄰近，兩國間商旅往來頻繁，資訊流通快速便利，於日本使用之證據資料，極易為我國境內相關事業或消費者所知悉等情形，當可肯認據以評定商標所表彰之信譽於系爭商標申請註冊之90年12月31日前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度。原告主張參加人稱其在西元1988年在日本推出卡通，於西元1989年於日本推出周邊商品，然此係距今16年前，就當時我國普遍民情而言，電視僅有3台無線電視台，不易收看到日本電視節目，日系精品亦非隨處皆可輕易購得云云。然查本件論究據以評定商標是否達於著名程度係以系爭商標註冊時而論，此不過係距今5年前之狀況，近十年來，有線電視普及、網際網路發達、日本與我國間商業往來與國民旅遊之頻繁密切均為周知之事實，是原告猶以十數年前之狀況而論，顯有昧於事實，並非可採。
㈡次查，系爭商標圖樣與據以評定之「アンパンマン」圖形商
標圖樣相較，其卡通人物臉部及衣著特徵均相同，且均有相同之日文「アンパンマン」，而系爭商標圖樣上之中文「紅豆麵包超人」則為日文「アンパンマン」之中文翻譯，不足藉以區辨兩造商標；據以評定之「麵包超人」、「紅豆麵包超人」、「ANPANMAN」（為日文「アンパンマン」之羅馬拼音）、「アンパンマン」等文字商標，則均指涉「アンパンマン」圖形商標上之卡通人物，與系爭商標圖樣相較，除同樣含有「紅豆麵包超人」、「アンパンマン」字樣外，與系爭商標圖樣上之卡通人物圖形之外觀及構圖意匠如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極有可能會有所混淆而誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似之商標。復查，本案據以評定之「アンパンマン」圖形商標係由一擬人化卡通造形設計圖所構成，並非沿用既有之辭彙或事物，而係運用人類精神智能創作所得之創意性商標，其獨創性及識別性甚強，足使消費者對其印象深刻；又依參加人所檢送之證據資料觀之，參加人不僅推出麵包超人之繪本、漫畫、電視卡通、錄影帶、CD、VCD等商品，尚授權其他廠商製造、銷售標示有據以評定商標之餅干、玩具、文具、食品、衣服等等，足見參加人有多角化經營之情形；又原告取得多件系爭「紅豆麵包超人アンパンマン及圖」系列商標後，即授權其他廠商使用，而在其與其他廠商簽訂之「授權製造及銷售合約」前言中即記載：「甲方（即指原告）為『紅豆麵包超人』在台灣的授權總代理，並有權將『紅豆麵包超人』之標章、圖案、造形等，於台灣做商品授權。」此有各該授權製造及銷售合約影本附本院卷可證，足見原告亦有使消費者誤認「紅豆麵包超人」係外國商標之意圖；衡酌本件二造商標近似之程度極高，據以評定商標復為著名之商標，且據以評定商標為識別性極強之創意性商標，而參加人又有多角化經營之情形，則原告於其後始以近似之系爭商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「毛筆、...、握筆器」等商品，客觀上自有使相關事業或消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。原告主張據以評定商標與系爭商標並不近似且使用對象並不相同，不致有使消費者發生混淆誤認之虞云云，亦非可採。
㈢至原告主張我國早於79年即有廠商就系爭商標之類似圖樣與
中文字樣申請商標並經核准註冊在案，現仍在專用期限內未遭撤銷乙節；查原告所舉案例，核屬另案註冊是否妥適之問題，基於商標個案審查原則，難比附援引，執為原告有利之論據。又本件系爭商標既應依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第
1項第14款之規定，自無庸審究，併予敘明。
五、綜上所述，被告依首揭規定，為「第00000000號『紅豆麵包超人アンパンマン及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中華民國95年4月25日
第七庭審判長法官劉介中
法官李玉卿法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年4月25日
書記官蘇婉婷