臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第808號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第808號刑事判決

裁判日期：民國93年09月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八О八號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第九三四號中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三三三號、移提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案如附表一至三所示之物，均沒收銷燬之，如附表四所示之物，沒收之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案如附表五、六所示之物，均沒收銷燬之；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一至三、五、六所示之物，均沒收銷燬之，如附表四所示之物，沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第五八七五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月十七日，以九十二年度毒偵緝字第七五七號不起訴處分確定；詎其不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命俱為毒品，依法不得施用，仍各基於概括犯意，於前開觀察勒戒執行完畢出所後五年內之九十二年十二月十六日起，至九十三年三月十日下午四時許止，連續在高雄市○○○路○○號一心賓館五○二室、高雄縣鳳山市○○○路○巷○○號六○一室租屋處等地，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，吸食所產生煙霧之方式，每週施用甲基安非他命一次及以捲煙、注射方式，每日施用海洛因多次；嗣先於九十三年一月四日上午四時許，為警在高雄市○○○路○○○號前查獲，並扣得甲○○所有如附表一所示之物；又於九十三年三月十日下午六時廿分許，為警在前述一心賓館五○二室依法執行搜索而查獲，扣得手提包一只、手機二支及附表二、五所示之物，再經甲○○同意，在其前開租屋處搜索，另扣得甲○○所有如附表三、四、六所示之物。
二、案經行政院海海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於警、偵訊及本院調查時業已供承前述犯罪事實不諱，且其先後二次為警查獲時所採尿液經檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第○一五五二號、第○一七一○號煙毒尿液檢驗成績書各一紙，保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表二紙、查獲照片八張在卷可稽；又查獲如附表一至三、五、六所示之物，經送驗結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，或分別有海洛因、甲基安非他命殘留（詳如附表備註欄所示），並有如附表一至三、五、六備註欄所示之檢驗報告，及附表一至六之物扣案可證，足認被告之自白與事實相符；又被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第五八七五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月十七日日，以九十二年度毒偵緝字第七五七號不起訴處分確定，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份足憑，被告於觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯本案施用第一級、第二級毒品之事證明確，其犯行堪以認定。。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰各依刑法第五十六條之規定以一罪論處，並加重其刑。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人雖未就被告自九十二年十二月十六日起，至九十三年二月間止之施用第一級、第二級毒品犯行起訴，惟此部分與前開已起訴之被告施用第一級、第二級毒品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院基於裁判不可分之原則，自得併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告最後一次施用第一級、第二級毒品係於九十三年三月十日下午四時許在高雄市一心賓館，此據被告於偵查中供述明確（見九十三年度毒偵字第一三三三號卷九十三年三月十一日訊問筆錄），原判決誤載為九十三年三月九日上午三時許，認定事實尚有違誤，被告甲○○上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告施用海洛因、甲基安非他命僅係戕害自身，尚未害及他人，且犯後已坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑；扣案如附表一、附表二編號一、附表三編號一之白色粉末，經送驗後確係第一級毒品海洛因，有各該附表備註欄所示之法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽；而附表五編號一、附表六編號一之白色晶體，經送驗後確係第二級毒品甲基安非他命，有各該附表備註欄所示之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告足憑；又如附表二編號二至五、附表三編號二所示之物，經送驗後均呈海洛因陽性反應，且殘留之海洛因皆已與之結合，物理上難以析離，有各該附表備註欄所示之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可佐；另附表五編號二、三、附表六編號二所示之物，經送驗後均呈甲基安非他命陽性反應，且殘留之甲基安非他命皆已與之結合，物理上難以析離，有各該附表備註欄所示之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可參，應俱依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。另扣案如附表四所示之物，經送驗後並無毒品反應，此有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000000號檢驗報告一紙可按，然係被告所有，預備供分裝毒品吸食所用之物，業據被告供述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至於扣案被告所有之手提包一只、手機二支，與被告本案犯行無涉，爰不予宣告沒收。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官黃英彥中華民國九十三年九月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│海洛因│三包│淨重一二點八三公克（均含海洛因成分），法││││務部調查局調科壹字第二二○○一六五五九號││││鑑定通知書└──┴──────┴─────┴────────────────────附表二：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│海洛因│七包│淨重七六點三六公克（均含海洛因成分），法││││務部調查局調科壹字第二二○○一六九一四號││││鑑定通知書├──┼──────┼─────┼────────────────────│二│注射針筒│二支│呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀││││念醫院0000000號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│三│吸管│一支│呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀││（剷子）││念醫院0000000號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│四│殘留海洛因之│二只│呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀││夾鏈袋││念醫院0000000號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│五│磅秤│一台│呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀││││念醫院0000000號檢驗報告└──┴──────┴─────┴────────────────────附表三：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│海洛因│八包│毛重四點八公克（與在前述一心賓館五○二室││││ 涂宏仁 身上查獲之海洛因一包共同送驗結果，││││均含海洛因成分），法務部調查局調科壹字第││││000000000號鑑定通知書├──┼──────┼─────┼────────────────────│二│磅秤│一台│呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀││││念醫院0000000號檢驗報告└──┴──────┴─────┴────────────────────附表四：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│未使用過之夾│一包│無毒品反應，高雄醫學大學附設中和紀念醫院││鏈袋││0000000號檢驗報告，被告自承為其所││││有，預備供分裝毒品吸食所用，屬於供犯罪預││││備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒││││收之。
└──┴──────┴─────┴────────────────────附表五：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│安非他命│一包│驗後毛重一點八公克（係甲基安非他命），高││││雄醫學大學附設中和紀念醫院第九三○六九二││││號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│二│玻璃吸食器│一組│呈甲基安非他命陽性反應，高雄醫學大學附設││││中和紀念醫院0000000號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│三│鋁箔包製吸食│一組│呈甲基安非他命陽性反應，高雄醫學大學附設││器││中和紀念醫院0000000號檢驗報告└──┴──────┴─────┴────────────────────附表六：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────│編號│名稱│數量│備註├──┼──────┼─────┼────────────────────│一│安非他命│一包│驗後毛重三點九公克（係甲基安非他命），高││││雄醫學大學附設中和紀念醫院第九三○六九一││││號檢驗報告├──┼──────┼─────┼────────────────────│二│吸食器│一組│呈甲基安非他命陽性反應，高雄醫學大學附設││││中和紀念醫院0000000號檢驗報告└──┴──────┴─────┴────────────────────