裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更㈠字第21號民事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上更㈠字第二一號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳旻沂 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 許再定 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年五月九日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第六六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：系爭坐落高雄市○○區○○段六小段五六一號土地及其上建號一九五七號建物即門牌高雄市○○區○○○路○○○號之房屋，原由訴外人 李宗男 （上訴人之父）及正也有限公司（下稱正也公司，當時負責人李宗男），於六十三年十二月四日提供向台灣省合作金庫借款，並設定本金最高限額新台幣（下同）二百萬元之抵押權予合作金庫，約定按年息百分之十六計付遲延利息，而該抵押權於七十六年十二月十四日，由台灣省合作金庫讓與上訴人。嗣被上訴人於七十八年十一月二十二日，向李宗男及正也公司以二千六百萬元購買系爭房地，雙方約定上訴人對系爭房地之二百萬元抵押債權包括在該二千六百萬元之售價內，由被上訴人負責清償，詎被上訴人僅給付購屋款二千四百萬元，對於上訴人之二百萬元抵押債權則未給付，因此上訴人乃於八十五年六月五日聲請台灣高雄地方法院民事執行處，以八十五年度執字第八二四三號事件強制執行，經被上訴人於八十五年七月二十四日向執行處繳付二百零二萬六千八百八十元，其中二百萬元清償抵押債務，其餘金額則為執行費，並由上訴人領取完畢。惟被上訴人提出之二百萬元，應先抵充利息，再抵充原本，而台灣高雄地方法院八十五年度訴字第一八七九號民事判決，認系爭抵押債權之利息，應自被上訴人原簽發用以支付系爭購屋尾款之支票所載發票日，即七十九年四月三十日起算，並按年息百分之十六計算，故自七十九年四月三十日起至八十五年六月五日止，利息為一百九十五萬一千五百五十二元，扣除此利息後，僅能抵充四萬八千四百四十八元之本金，因此被上訴人仍有一百九十五萬一千五百五十二元之本金（指本院八十五年上字第六二二號判決之內容），及自八十六年一月十五日起(因部分利息罹於時效，縮減請求自被上訴人收受支付命令之日往前回溯約五年)，按年息百分之十六計算之利息尚未清償。上訴人既受讓台灣省合作金庫對李宗男及正也公司之系爭二百萬元消費借貸債權，該債務嗣由被上訴人承擔，上訴人自得本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付一百九十五萬一千五百五十二元，暨自八十六年一月十五日起至清償日止，按年息百分之十六計算之利息等語。原審為上訴人敗訴判決顯有違誤，應請廢棄原判決，改判如上開請求，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人以二千六百萬元購買系爭房地已給付二千四百萬元，約定由被上訴人清償系爭二百萬元之抵押債務，因上訴人未塗銷抵押權登記，所以伊才未清償系爭二百萬元，後來上訴人行使抵押權拍賣抵押物，伊乃向原審提存二百零二萬六千八百八十元清償（二萬六千八百八十元為執行費），上訴人乃撤回強制執行，嗣伊以抵押債務已全部清償，訴請上訴人塗銷抵押權，業經原審判決勝訴確定（原審八十五年訴字第一八七九號），上訴人主張伊承受系爭二百萬元之利息債務，毫無理由等語，上訴人主張系爭二百萬元借貸之本金及利息由被上訴人承擔，被上訴人否認之。上訴人與其父間之債權債務真假如何，利息若干，均與被上訴人無涉，被上訴人僅以特定之二千六百萬元總價買系爭房地，該二百萬元之抵押權業據清償而消滅，上訴人再以先抵償利息再償本金為由，提起本訴為無理由。原判決並無違誤，請駁回上訴，如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
三、上訴人主張坐落高雄市○○區○○段五六一之一地號土地及其上建號一九五七號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號之房屋，原由李宗男及正也公司提供向台灣省合作金庫借款並設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定按年息百分之十六計付遲延利息，而該抵押權於七十六年十二月十四日，由台灣省合作金庫讓與上訴人。嗣被上訴人於七十八年十一月二十二日向李宗男及正也公司以二千六百萬元購買系爭房地，雙方約定上訴人對系爭房地之二百萬元抵押債權包括在系爭房地之售價內，由被上訴人負責清償，惟被上訴人並未清償上訴人之二百萬元抵押債權，經上訴人於八十五年六月五日聲請原審民事執行處以八十五年度執字第八二四三號事件強制執行，被上訴人始於八十五年七月二十四日向原審民事執行處繳付二百零二萬六千八百八十元，其中二百萬元清償抵押債務，其餘金額則為執行費，已由上訴人領取完畢。而前開民事判決認系爭抵押債權之利息，應自七十九年四月三十日起算，並按年息百分之十六計算之事實，業據上訴人提出土地、建物登記謄本及本院八十五年度上字第六二二號（即原審八十五年訴字第一八七九號經二審改判之內容）民事判決等件為證，並經本院前審依職權調取原審八十五年度執字第八二四三號執行卷、八十五年度拍字第一九三二號拍賣抵押物卷及本院八十五年度上字第六二二號民事卷，查閱無訛，本次更審中再度調閱原審八十五年訴字第一八七九號塗銷抵押權設定登記案全卷（含八十五年上字第六二二號、八十七年台上字第一四二六號、八十七年上更一字第七四號卷）。
四、上訴人又主張其受讓系爭抵押權所擔保之二百萬元消費借貸債權，被上訴人亦承擔該債務，本院八十五年度上字第六二二號民事判決認定系爭抵押債權之利息，應自七十九年四月三十日起算，並按年息百分之十六計算，從而被上訴人於八十五年七月二十四日向原審執行處所繳付之二百零二萬六千八百八十元，於先抵充執行費二萬六千八百八十元後，所剩之二百萬元係先抵充利息一百九十五萬一千五百五十二元，再所剩之四萬八千四百四十八元才是抵充原本，亦即，被上訴人當時因清償而消滅者，只是系爭最高限額抵押權擔保效力所及之利息債權一百九十五萬一千五百五十元及原本債權四萬八千四百四十八元（合計二百萬元）而已，但仍有原本債權一百九十五萬一千五百五十二元，暨自八十五年六月五日起按年息百分之十六計算之利息等債權（非系爭抵押權效力所及），尚未因清償而消滅等語，此為被上訴人所否認，經查：
㈠本院八十五年上字第六二二號判決，業經最高法院於八十七年六月十八日以八十
七年台上字第一四二六號判決廢棄，發回本院更審，有調閱原審八十五年訴字第一八七九號，一、二、三審全案卷證可稽，（參見原審卷八七－一００頁及本院更審前之九十一年上字第一五五號卷第六七－七０頁），上訴人以不存在之判決主張權利，自非可採。
㈡本件系爭不動產之買賣契約，係被上訴人與案外人即不動產所有權人李宗男（即
上訴人之父）及正也有限公司（董事長為李宗男）七十八年十一月二十二日所簽訂，該買賣契約第二條載明買賣總價款為新台幣二千六百萬元。第十條則約定：買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於過戶同時辦理抵押權塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切均由甲方（即指賣方李宗男及正也公司）負全部責任。有兩造不爭之不動產買賣契約書影本附於前揭調閱案卷內，並影印附卷），非但未特別約定本件系爭不動產之抵押債務由買受人即被上訴人承擔，且特別約明如有抵押權設定登記，限於過戶同時必須塗銷之，逾期不塗銷，視為違約，並由賣方負全部責任。從上開契約內容堪認抵押權人即上訴人除該二百萬元之最高限額權利如受有任何損失，應由出賣人負全部責任，與買受人即本件被上訴人無關。
㈢證人即系爭不動產買賣之介紹人 黃吉人 在本院結證稱：「買賣總價金二千六百萬
元包括二百萬元之抵押權在內，總價金二千六百萬元是買清的，稅金負擔照一般習慣，最高限額抵押權所產生的利息、違約金不包括在內，我連介紹費都沒拿。當初李宗男並沒有告訴被上訴人系爭不動產向合庫設定二百萬元抵押權，但抵押權設定登記去地政機關閱覽就知道了」。另代辦系爭不動產買賣登記事宜之代書人 陳碧珠 亦結證稱：「買賣雙方已談好之後，我才轉載到合約書上，是這份不動產買賣契約書沒錯，除了契約第十條約定外，沒有特別約定，於取得土地及房屋同時辦理塗銷抵押權，據我瞭解二千六百萬元包括二百萬元的抵押權在內。」另證人李宗男（即上訴人之父，亦即系爭不動產之出賣人），亦證稱：「我女兒向合作金庫代我清償抵押債務，所以就把抵押權轉讓給我女兒（指上訴人甲○○），當初購買房屋及土地的總價額是二千六百萬元（包括最高限額抵押權二百萬元在內），被上訴人給付的一千萬元尾款退票後，還有二百萬元沒有付」（以上均見九十三年九月一日準備程序筆錄）。因被上訴人未付尾款二百萬元，上訴人乃居於抵押權人地位聲請拍賣抵押物，並由原審以八十五年執字第八二四三號受理進行強制執行程序，嗣由買受人即被上訴人乙○○○提出台灣銀行高雄分行票號0000000號、發票日八十五年七月十二日金額二百零二萬六千八百八十元支票一張，於八十五年七月二十四日由上訴人之代理人 朱志成 向執行處受領，並聲請撤回執行，有該執行筆錄影本及該支票影本附卷可稽（見本案九十一年上字第一五五號卷第九一、九二頁）準此，足徵上訴人已自認系爭抵押權已滿足受償，抵押物所有人對其不再積欠系爭抵押債權所生之任何利息，遲延利息或違約金之負擔，乃願撤回強制執行程序。依前揭買賣契約書第十條既約定，系爭不動產如有設定抵押權登記，限於過戶同時辦理塗銷登記，賣方（即上訴人之父）既無法配合在所有權移轉登記時（過戶），辦理本件最高限額二百萬元抵押權塗銷登記，則買方（即被上訴人）在其應付之尾款中暫不給付該二百萬元之抵押負擔，此乃履行買賣契約之正當方法。此時，抵押權人即上訴人因未受償，且抵押權登記亦尚未塗銷，乃依法聲請拍賣抵押物，則已取得系爭不動產所有權之被上訴人，立即清償該買賣價金之尾款二百萬元，並由抵押權人即上訴人受領且撤回強制執行，則雙方均已履行買賣契約完畢，第三人即抵押權人即本案之上訴人，本應塗銷抵押權登記。此並經原審八十五年訴字第一八七九號判決系爭不動產之最高限額二百萬元抵押債權不存在，系爭抵押權應予塗銷確定在案（見該案一、二、三審卷）。
㈣本件系爭不動產之買賣總價金為二千六百萬元，包括系爭抵押債務額二百萬元，
審酌買賣雙方之真意及證人之證言，契約之內容，堪認不論上訴人就系爭不動產所設定之最高限額二百萬元之抵押權，其實際債權（包括實際發生之抵押權本金及利息等）究為二百萬元，或超過二百萬元或不足二百萬元，均以二百萬元為準，作為買賣價金之一部分。被上訴人非但未與上訴人成立承擔該二百萬元之抵押債務，且已在買賣契約訂明過戶時塗銷抵押權登記，準此，自不生民法第三百二十三條規定清償人所提出之給付應先抵充費用，次充利息，次充原本之適用。上訴人主張被上訴人在前揭拍賣抵押物強制執行程序中，向執行法院繳付之二百零二萬六千八百八十元，其中二百萬元清償抵押債務（其餘金額為執行費），應先抵充抵押債務之利息一百九十五萬一千五百五十二元後，僅能抵充本金四萬八千四百四十八元，被上訴人仍欠本金一百九十五萬一千五百五十二元及自八十六年一月十五日起，按年利率百分之十六計算之利息尚未清償，爰本於消費借貸之法律關係，訴請被上訴人如數給付，為無理由，原審為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦，核與判斷之結果不生影響，爰不予一一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年九月三十日~B法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｑ