裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第365號民事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第365號原告 世剛 企業有限公司法定代理人 吳麗美 訴訟代理人 詹德柱 律師被告 德寶 營造股份有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人乙○○
丙○○複代理人丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆佰捌拾伍萬壹仟玖佰元，及自民國94年1月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。被告如於假執行實施前以新台幣肆佰捌拾伍萬壹仟玖佰元為原告預供擔保，則得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國（下同）89年4月25日就「東西向快速公路萬里─瑞濱線第13標工程」簽訂承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由原告承攬其中之土石方開挖及回填工程（下稱系爭工程），原告於簽約後旋即進場施作。嗣雙方因環道D箱涵開挖土石方計價究應以每立方米新台幣（下同）
150元或以20元計價之爭議而涉訟，訴訟中雙方同意以原告已開挖之31,000立方米之土石方為原告訴訟之請求依據，案經本院90年度訴字第6353號、台灣高等法院92年度上易字第
505號判決確定，認定系爭工程關於箱涵土石方開挖之計價方式應以每立方米150元計算，並判決被告就尚未估驗付款之11,000立方米之部分扣除工程保留款後，尚應給付原告1,485,000元。經查，本件箱涵D之開挖之土石方均為原告所施作，其總數量為66,940立方公尺，有內政部營建署92年8月1日營署此字第0923195272號函可按，扣除前揭判決中被告已支付之31,000立方米土石方開挖之工程款外，被告尚有5,39l,000元之工程款未為給付，扣除10%之保留款後，被告尚應給付原告4,851,900元。為此，爰依系爭合約書及民法承攬報酬給付請求權，為其先位主張，並以不當得利求權為備位主張，訴請被告給付4,851,900元。並聲明：㈠被告應給付原告4,851,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告並不否認兩造曾於89年4月25日簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，惟辯稱：兩造在履約過程中之90年10月間發生計價單價認定之爭議，嗣經訴外人己○○、被告公司員工 徐彥 、 陳仁崇 、 甘銘鐘 、原告公司人員於被告新店總公司辦公室內進行協調後，達成「訴訟歸訴訟、施工歸施工」之共識，即爭議部分之款項先由被告依約定支付其中一部份，其餘部分原告不停工繼續施作，該部分款項則由訴訟處理，以免影響被告工程之推進。惟被告依上開協議支付原告款項後，原告即未再進場繼續施作，並於90年11月30日起訴終止系爭契約，被告亦於90年12月5日發存證信函終止合約，查原告自開工後迄中途作輟停止履約時止，共開挖31,000立方米，業經兩造及前案判決所確認。然此後系爭工程即先由被告工程人員戊○○率員接續施工，被告復與訴外人互國企業有限公司（下稱互國公司）簽約，交由互國公司續行系爭工程。是系爭工程環道D部份自90年12月5日以後，並非由原告所施作，則原告訴請被告給付逾31,000立方米之部分工程款，並無理由等語，以資抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，本件原告主張兩造於89年4月25日簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，惟兩造於履約過程中之90年10月間發生單價計價之爭議，經兩造進行協商後，達成「訴訟歸訴訟、施工歸施工」之共識，即由原告繼續施作，不因訴訟繫屬而停止進場施工，至於單價部分則依法院判決結果認定，原告乃於90年11月30日向被告提起給付工程款之訴訟並為終止系爭合約之意思表示，被告亦於同年12月5日以存證信函向原告為終止系爭合約之意思表示，兩造嗣於訴訟中同意以原告已開挖之31,000立方米之土石方作為原告訴訟請求之依據，並經本院90年度訴字第6353號、台灣高等法院92年度上易字第505號判決認定，兩造均未合法終止系爭合約關係，系爭工程關於箱涵土石方開挖之計價方式應以每立方米150元計算，並判決被告就尚未估驗付款之11,000立方米之部分扣除工程保留款後，尚應給付原告1,485,000元確定在案，及系爭工程環道D箱涵之開挖之土石方總數量為66,940立方公尺等情，業據原告提出系爭合約書、本院90年度訴字第6353號勘驗筆錄及判決、台灣高等法院92年度上易字第505號判決、內政部營建署92年8月1日營署此字第0923195272號函等件為證，並為被告所不爭執，應可信實。
四、惟原告主張系爭工程剩餘35,940立方米（66,940－31,000＝35,940）係為其所施作，並請求被告給付工程款，則為被告否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：原告請求被告給付工程款有無理由？系爭工程剩餘之土石方是否為原告所施作開挖？茲分述如下：
(一)原告主張系爭工程自始至完工止均為伊所施作，並經證人己○○、甲○○到場證述在卷。經查：
１證人即協力廠商己○○到場證稱：「開挖工程數量原先有五
六萬米，施作期間大約需要二、三個月時間。原告應施做了一半之後就發生單價差價的問題，原告請款被退件之後就有停工一段時間，停工時間被告公司有請原告跟我去被告公司開會，協商是說工程繼續作，訴訟歸訴訟，工程繼續作，至於單價等到訴訟結果再作決定，由法院裁定。」等語（見本院卷2第28頁）。
２證人甲○○證稱：「我全程參與系爭工程的開挖。當時可能
有五六萬立方米左右，確實數據我不清楚。」、「中間有停工一段時間，停多少我不清楚，中間有停工，後來原告的老闆有交代我繼續開挖下去。」等語（見本院卷2第27頁）。
３由證人己○○、甲○○之證詞，堪認兩造間確曾因單價計價
問題發生爭議，而原告在中綴停工經兩造協商後，又接續進場開挖無訛。
(二)被告雖抗辯系爭工程在兩造發生爭議後，係由被告工程人員戊○○率員接續施工，並與互國公司簽約，交由互國公司續行系爭工程，系爭工程環道D部份自90年12月5日以後，並非由原告所施作，並據其提出互國公司之系爭工程承攬合約書（見本院卷第39頁至第50頁）及證人即其員工戊○○與互國公司之負責人庚○○之證詞為證，惟為原告否認。經查證人戊○○及庚○○之證詞（見本院卷2第56頁背面、第57頁暨其背面），僅能證明被告有將系爭工程發包給互國公司並與互國公司簽約之事實，然兩造均未合法終止系爭合約關係，既經本院90年度訴字第6353號、台灣高等法院92年度上易字第505號判決認定在案，則被告縱使另行招商與互國公司簽約，亦不足據以否決原告本於尚未終止之系爭合約關係進場施作之事實，且證人庚○○具結證稱：「當初是世剛的邱先生叫我去施作環道Ｄ基礎開挖，．．．我在工地認識甲○○，他是世剛開推土機的員工，我當時去施作的時候，他也是在工地，他也是在作環道Ｄ的開挖，只是不同的機械，我去的時候甲○○不只在那裡，只要是我合約的範圍，他都有參與，因為甲○○是邱先生的員工，是邱先生叫我進場的，如果機械不夠，他也是會幫忙，只是後來簽約是由我與德寶簽約。」等語（見本院卷2第57頁暨其背面），益證原告始終均有進場施作之事實，而互國公司亦係為原告而進場施作。至證人戊○○證稱原告停工後，未進場施作，後來有一段短暫時間（不超過一個月）由自己臨時工人、怪手開挖施工，之後由互國進來施工，其報到後就沒有看過原告的人來施工云云，與證人己○○、甲○○及庚○○所為之證詞不符，應係迴護被告之詞，不足為取。是被告抗辯系爭工程在兩造發生爭議後，原告未再進場施作，係由被告工程人員戊○○率員接續施工，並交由互國公司續行系爭工程云云，與事實不符，並無可取。
(三)綜上所述，原告主張系爭工程自始至完工止均為伊所施作等語，應為可取。查系爭工程環道D箱涵之開挖之土石方總數量為66,940立方公尺，此有內政部營建署92年8月1日營署此字第0923195272號函（見本院卷1第52頁）可稽。準此，原告主張扣除被告業已支付之31,000立方米土石方開挖之工程款外，尚有5,39l,000元之工程款未為給付（計算式：﹝66,940－31,000﹞×150＝5,39l,000），並扣除10%之保留款後，被告尚應給付原告4,851,900元（計算式：5,391,000×﹝1－10%)＝4,85l,9001），即屬有據。
五、從而，原告依系爭合約書及民法承攬報酬給付請求權之法律關係提起本訴，請求被告給付4,851,900元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。本件原告先位之訴既有理由，即無庸就其備位之主張再為審酌，併此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年10月20日
民事第三庭法官林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年10月20日
書記官李淑芬