裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第493號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第493號上訴人即被告 鄭素真 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106年4月20日所為106年度簡字第2277號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第4006號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭素真犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、鄭素真基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國105年初某日起，提供其位在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號住處，並提供其所有之麻將、骰子、風圈骰子及牌尺等物為賭具，供賭客 沈清月 、 林世淦 、 黃文強 、 吳政煌 等人賭博財物，賭博方式係由賭客把玩麻將，以每底新臺幣（下同）200元，每臺50元方式計算賭金，自摸胡牌1次應給付抽頭金100元，每圈則應給付抽頭金300元與鄭素真。嗣為警於106年1月21日16時45分許，在上址查獲沈清月、林世淦、黃文強、吳政煌等人在場賭博，並當場扣得鄭素真所有供賭博所用之麻將1副、門圈骰子1顆、骰子3顆、牌尺
4支、賭博所得之抽頭金300元及賭客賭資共2,800元（賭客及賭資部分，由報告機關另依社會秩序維護法裁處）等物。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告鄭素真於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（詳偵卷第55頁、本院卷第81頁），核與證人沈清月、林世淦、黃文強、吳政煌於警詢中之證述情節相符（詳偵卷第8至19頁反面），並有本院106年度聲搜字第302號搜索票、新北市政府警察局中和分局錦和派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可參（詳偵卷第27至35頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告自105年初某日起至106年1月21日為警查獲止，多次供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，依一般社會通念，於客觀上其行為具有反覆、持續之性質，應論以集合犯。又被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依同法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，而論處上揭罪名，判處有期徒刑3月
，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準，且說明：扣案如附表編號一至四所示之各該物件，係被告所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定均予宣告沒收。另附表編號五所示之物，為被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。另被告供述經營賭博場所每次營利約600元，一個月約玩一次，而被告經營賭博場所時間自105年初某日起至106年1月21日查獲止，為期約
1年時間，以對被告為較有利之認定原則，爰以最低金額認定被告因本件犯行期間之犯罪所得為7,200元，依刑法第38條之1第1項宣告沒收，固非無見。
㈡惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第
1項、第38條之2第2項定有明文，後者之立法理由略以：考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權。是法院於宣告沒收犯罪所得之際，仍應考量沒收之宣告是否會影響受宣告人最低生活水準之維持。查被告現無業，全職居家照顧高齡74歲之母親 卓花 ，家中僅有被告與卓花同住，而卓花因罹患肺炎、呼吸衰竭以及慢性阻塞性肺疾病等疾患，需長期使用非侵入性呼吸器，且被告家庭僅仰賴新北市政府中低收入老人津貼每月7,463元為支撐生活來源等情，為被告 陳明 在卷，並有被告提出之卓花之診斷證明書4紙、戶口名簿2張、新北市中和區公所中低收入老人生活津貼審核結果1紙在卷可查（詳本院卷第47至55頁），足信被告無暇外出就業，家庭經濟僅依靠政府每月津貼7,463元維持，家庭經濟極為脆弱。以被告所在之新北市物價水準，此等收入作為維持被告與其母親之每月生活所需，已屬極為勉強，無從期待被告能有多餘款項儲蓄應急。原審判決以估算方式認定被告因本件犯行期間之犯罪所得為7,200元而宣告沒收，雖非無由，但此項沒收之宣告已近剝奪被告全月收入，足使被告難以維持生活，本院考量上情，認就上開7,200元之犯罪所得部分，應依刑法第38條之2第2項規定，免予宣告沒收，以維護被告基本生存權。原審未察，遽予宣告沒收，容有未洽，被告上訴指摘原判決量刑不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告於自宅內召集友人賭博，並以抽頭方式賺取小利，固屬不該，然參與賭博之人僅有4人，賭注均在數百元上下，金額不高，規模不大，並非大型職業賭場，對於社會之危害性較低，而被告犯後已知坦承犯行，頗有悔意，再考量被告之家庭經濟不佳，又長期單獨照顧病母，身心壓力巨大，而被告近期並無科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3月，於82年4月16日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有上開前案紀錄表可參，本件被告因為不諳法律，誤觸法網，犯後已知坦承犯行，深表悔悟，本院認為被告經此次教訓，應無再犯之虞，因認上開刑之宣告暫無執行之必要，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併以宣告緩刑2年，以啟自新。
六、扣案如附表編號一至四所示之各該物件，係被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項規定均予宣告沒收。另附表編號五所示之物，為被告之犯罪所得，而宣告沒收亦不至於影響被告維持生活之必要條件，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。至於被告固供述經營賭博場所每次營利約600元，一個月約玩一次（詳偵卷第6頁），而被告經營賭博場所時間自105年初某日起至
106年1月21日查獲止，為期約1年時間，以對被告為較有利之認定原則，雖可認定被告因本件犯行期間之犯罪所得為7,200元，但此部分若予宣告沒收，將嚴重影響被告生活條件之維持，已如前述，爰依刑法第38條之2第2項之規定，免予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第
1項、第38條之2第2項、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官宋家瑋法官黃志中上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王允妤中華民國106年7月28日附表（併見偵查卷第30頁扣押物品目錄表）：
一、麻將1副；
二、骰子3顆；
三、風圈骰子1顆；
四、牌尺4支；
五、抽頭金新臺幣300元。附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。