裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第267號上訴人即被告庚○○上訴人即被告丙○○上列上訴人因偽證案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第706號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○教唆犯偽證罪，累犯，處有期徒刑肆月。
丙○○犯偽證罪，處有期徒刑參月。
事實
一、庚○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國97年7月8日執行完畢。緣庚○○為孟宏工程有限公司之負責人，於94年10月27日與戊○○訂立工程契約，承作戊○○有坐落苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○號之房屋興建工程，該工地內原堆置有戊○○所有之鋼筋6.3公噸，然庚○○於94年12月19日將上開鋼筋出售案外人民皓資源回收場，戊○○以庚○○未得其同意將上開鋼筋出售，認受有財產上之損失，因而向臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭提起因請求侵權行為損害賠償訴訟，經臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭以96年度苗簡字第360號判決庚○○應給付戊○○新臺幣（下同）81,900元，及自95年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。庚○○不服前揭判決提起上訴，經臺灣苗栗地方法院以97年度簡上字第30號審理後，庚○○始提出就案情有重要關係事項之有關遭其轉賣鋼筋折抵工程款5萬元一事，並教唆原無偽證犯意之丙○○於前開上訴事件審理時附和其說詞，嗣丙○○果於97年12月4日下午4時45分許，在臺灣苗栗地方法院97年度簡上字第30號請求侵權行為損害賠償事件準備程序中以證人身分作證時，供前具結後，就該案情有重要關係之上開事項（即庚○○與戊○○是否達成以工地現場之鋼鐵折5萬元工程款），故為虛偽不實之陳述：「（你去簽約時，當兩造《指庚○○、戊○○》在談時，你坐在哪裡？）我坐在他們的旁邊。‧‧‧（談的總價是多少？）820萬，剩下一些鋼鐵說要算5萬元，後來是815萬元。（是什鐵？）蓋房子用的鐵。（怎麼的情形要算5萬元？）被上訴人《指戊○○》說有一些鋼鐵要給上訴人用，所以要扣5萬元。（上訴人如何表示？）他表示贊成。」云云，足以影響上開案件審判之正確性。
二、案經戊○○告發後經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官及上訴人即被告（下稱被告）庚○○、許俊與於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告庚○○供稱其向戊○○承包工程，工程款原為820萬元，後來戊○○說要扣5萬元以抵償其轉賣的鋼鐵，所以工程款改為815萬元，當時其太太與丙○○、丙○○的兒子都有在場云云；訊據被告丙○○則供稱簽約當時其坐在庚○○旁邊，有聽到簽約總價820萬，剩下一些鋼鐵說要算5萬元，後來是815萬元，然對於簽約日期及周遭人事地均已忘記云云。
二、惟查：㈠被告丙○○確於97年12月4日下午4時45分許，至臺灣苗栗地
方法院97年度簡上字第30號侵權行為損害賠償事件行準備程序時供前具結作證稱：「（你去簽約時，當兩造《指庚○○、戊○○》在談時，你坐在哪裡？）我坐在他們的旁邊。‧‧‧（談的總價是多少？）820萬，剩下一些鋼鐵說要算5萬元，後來是815萬元。（是什鐵？）蓋房子用的鐵。（怎麼的情形要算5萬元？）被上訴人《指戊○○》說有一些鋼鐵要給上訴人用，所以要扣5萬元。（上訴人如何表示？）他表示贊成。」等語，有該97年12月4日準備程序筆錄、證人結文各1份附卷足憑（98年度他字第41號卷第19-22頁；98年度偵字第4038號卷第15頁），並經本院調取臺灣苗栗地方法院97年度簡上字第30號案卷查閱屬實，是此作證情事，洵堪認定。茲所應審究者，厥為被告丙○○之證述是否虛偽，是否為就案情有重要關係之事項。
㈡臺灣苗栗地方法院97年度簡上字第30號請求侵權行為損害賠
償事件，係由戊○○起訴主張被告庚○○為孟宏工程有限公司之負責人，於94年10月27日與戊○○訂定工程契約，承作門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋之興建工程，該工地內原堆置有戊○○所有之鋼筋6.3公噸，詎被告庚○○竟於94年12月19日將上開鋼筋出售予訴外人民皓資源回收場，並將賣得價金侵占入己，而依臺灣區鋼鐵工業同業公會提供之鋼筋價格資料所示，遭庚○○盜賣之鋼筋當時之最低價格為每公噸1萬3000元，是戊○○所受損害應為8萬1900元，為此依侵權行為之法律關係，訴請被告庚○○賠償上開損害等語。而被告庚○○在前開上訴事件中則主張其於94年12月19日確有將前述工地一些已生銹及長短不一的廢鐵賣給民皓資源回收場，然此係因戊○○指示，要求其將該部分廢鐵出售後，再買新的鋼筋，且其嗣後買了6.45公噸鋼筋，戊○○尚未歸還差價。又兩造於94年10月27日簽訂工程契約時，契約總價原為820萬元，因戊○○表示要將系爭鋼筋以5萬元售予其，契約總價才會從820萬元降為815萬元，證人丙○○（磁磚業者，庚○○下包）當時有在場，有聽聞上開經過等語，此觀諸上開97年度簡上字第30號案卷即明。從而，前開上訴事件既係審理戊○○要求被告庚○○將其盜賣之鋼筋，依侵權行為法律關係之請求權給付損害賠償，而被告庚○○又主張出賣鋼筋係受戊○○之指示，並已於工程款中扣抵5萬元，故被告丙○○於前開上訴事件具結證稱略以：戊○○與庚○○簽約時 伊有 在場，當時戊○○說有一些鋼鐵要給庚○○用，所以扣了5萬元，庚○○聽了表示贊成等語，係就案情有重要關係之事項，應無疑義。
㈢被告庚○○於94年10月27日，與戊○○簽訂工程契約時，被
告丙○○確實在場乙情，業據證人即丙○○之子乙○○於本院99年4月6日審理時證稱：「（庚○○承包 陳喬堃 竹南5樓的套房興建工程你是否知道？）知道。（你為什麼知道？）那天我沒有做工作，我載我父親丙○○去上開工地，看工作。因為我們是貼磁磚的，庚○○要我們北上去看，磁磚的工作要給我們做。（你去工地的時候，尚有何人在場？）我、我父親丙○○、庚○○、還有己○○○。（你去的時候庚○○、己○○○到了沒有？）我們是從臺中一起去的，我開車載他們3位一起去的。‧‧‧（提示94年10月27日業主戊○○與庚○○的契約書，此契約你有沒有看過？他們簽契約的時候我有看到，但是內容我不知道。（這是在何處、何時簽的？）本案工地旁的一個選舉的服務處簽的，簽約的時間就是我們去看工地的同一天。（簽約的時候有多少人在場？）那是選舉的服務處有很多人，我只是在旁邊我也不清楚。」、證人即庚○○之妻己○○○於本院99年4月6日審理時證稱：「（你有無去過竹南或是頭份陳喬堃的套房工地工作過？）有，地點是在頭份。（這工程和人簽約的時候，你有沒有去？）我有去。（何時、何處簽約你是否知道？）94年10月27日簽約的，簽約的地點是在工地旁邊一個選舉的事務所簽的。（庚○○與人簽約的過程你有無參與？）我有在旁邊聽。‧‧‧（簽約那天有幾人和你們一起從臺中到頭份的工地？）我、丙○○、丙○○兒子乙○○，和我先生庚○○。（如何去？）乙○○開車載我們一起去的。（為何要丙○○、乙○○一起去看工地？）因為那個工程在趕進度，我先生想要把貼磁磚的工程給丙○○做，所以找他們一起去。」各等語綦詳，雖證人戊○○於原審98年11月4日審理時證稱：「（丙○○問：我有無在場？）我從頭到尾都沒有看過這個人，我也不認識他。（丙○○問：你是否記得有帶我去工地？）我帶的是庚○○和他老婆、兒子、媳婦，當時沒有丙○○這個人。‧‧‧（受命法官問：這兩次簽約，你都沒有看到丙○○在場？）我不認識他，我沒有看過這個人。（受命法官問：丙○○說簽約時，他的兒子乙○○也在場？）沒有。」等語（原審卷第46頁以下），衡情證人戊○○與被告丙○○素昧平生，94年10月27日簽約前亦未曾謀面，且94年10月27日簽約地點係在他人之競選服務處，閒雜人等亦多，當時證人戊○○係為與被告庚○○簽約而見面，此時證人戊○○專注之焦點係在簽約過程及與庚○○討論簽約條件，可能因此而忽略了庚○○以外之第三者，是證人戊○○所證述94年10月27日簽約當時被告丙○○未在場云云，尚難採為不利於被告丙○○之認定。
㈣被告庚○○於本院99年5月18日審理時稱：「戊○○確實有
以口頭說那些鐵要讓我賣，並抵5萬元的工程款。」（本院卷第頁）、證人己○○○於本院審理時證稱：「本來工程款是820萬元，後來就是口頭說鋼筋給我們用，工程款降為815萬元。」（本院卷第53頁反面），然為證人戊○○所否認，而證人戊○○於原審98年11月4日審理時證稱：「（庚○○問：你是否在電話中跟我說820萬元？）從頭到尾都沒有820萬元，都是825萬，談8百多萬的時候，我出10萬元，你答應我們，你的媳婦在寫草約，你媳婦上次說沒有，結果我拿出草約給庭上，庭上一提示，她說是她寫的，之前她說她沒有寫什麼文章，結果一拿出來，她說有，是825萬元，不是820萬元。‧‧‧（庚○○跟丙○○都講簽約當時，你有說有一些鋼鐵要給庚○○用，所以扣了5萬元，庚○○聽了表示贊成，是否有這件事情？）沒有，我很肯定沒有。（在你們工程契約進行當中，你曾經有一些舊的鋼鐵要給庚○○用或轉賣的情形？）沒有。‧‧‧（所謂扣5萬元這點有無記載在工程契約當中？）沒有，沒有這回事。」等語（原審卷第47頁以下）、於本院99年5月18日審理時證稱：「（你與被告庚○○的孟宏工程公司有無簽訂系爭陳喬堃工程契約書？）有。 曾宏明 和甲○○承包這工程前手做到中途就沒有做了，之後曾宏明和甲○○就介紹庚○○來承包剩下的工程。第一次見面的時候，庚○○向我開價工程款825萬元，庚○○的媳婦當場就拿紙寫了一個草約要跟我簽約，我今天有提出草約。我說金額這麼大怎麼可以這麼潦草，所以當天就沒有簽約。第二次庚○○就帶了合約來，第一次825萬元，我要他減個意思，減個10萬元。結果在第二次庚○○拿來的契約就寫了815萬元‧‧‧（第一次正式簽約是什麼時候？）94年10月27日。‧‧‧（你工地是人家做到一半停下來的，所以會有一些報銷的東西。庚○○向你承包工程的時候，有沒有向你說工地現場一些不可以用的鐵要怎麼處理？）沒有這回事，那個鐵都有一定的尺寸鋼筋還沒有使用當然一定會生銹但是那是正常的仍然可以使用。我並沒有說這些生銹的鋼筋要給庚○○使用，因為樓上的樓梯間還要使用，建築師說鋼筋要除銹再裝上去，沒有說這樣就不要了。」等語（本院卷第73頁以下），是由證人戊○○之證述可知，其與被告庚○○簽訂系爭工程契約時，並未談及工地現場之鋼筋要讓被告庚○○使用，所以扣5萬元工程款等情；再者，觀諸被告庚○○與證人戊○○兩人於94年10月27日所簽訂之工程契約（98年度他字第41號卷第54-63頁），本文條款共有37條，備註條款共有10條，其中契約本文第3條即清楚記載工程總價為815萬元（98年度他字第41號卷第56頁），除此之外，在契約本文及備註條款中均未記載有關鋼筋扣抵5萬元工程款之情事。仔細觀察此工程契約，除本文條款共有37條，備註條款亦多達10條，甚至連地下室蓄水池應改為不銹鋼2噸容量、衛浴設備應使用和成香格里拉系列、1樓應加裝男用尿斗1組、鋁門窗應具正字標誌、原廠出品氣密良好隔音佳之產品等細項，均記載於工程契約中（98年度他字第41號卷第62頁），內容可謂相當詳盡，文字記載亦清晰可辨，若確有鋼筋扣抵5萬元工程款之情事，為何在契約本文及備註條款中，均未提及此事，此點實與常理不符。綜合上開事證，足徵被告庚○○於94年10月27日與戊○○簽訂系爭工程契約時，就堆置在工地現場之鋼筋，並未約定讓被告庚○○使用，並折抵5萬元工程款，則被告丙○○竟於前述民事事件準備程序時為「被上訴人《指戊○○》說有一些鋼鐵要給上訴人用，所以要扣5萬元。」之證述，自屬虛偽陳述。
㈤又被告丙○○並非前開民事事件之當事人，其與該案之判決
結果毫無利害關係可言，依常情若非出於他人之教唆，自無甘冒偽證罪責之風險故為虛偽陳述之必要，而被告庚○○係該民事事件之被告，如被告丙○○陳述「被上訴人《指戊○○》說有一些鋼鐵要給上訴人用，所以要扣5萬元。」之證詞為法院採信，對被告庚○○而言自屬有利可獲。被告丙○○明知被告庚○○與戊○○並未就上述鋼筋為折抵5萬元工程款之約定，竟仍於前述民事事件準備程序時故為前揭虛偽陳述，故除被告庚○○教唆被告丙○○為虛偽陳述之行為，當無其他可能，故應可認定被告丙○○之偽證應係出於被告庚○○之教唆甚明。
㈥再者，戊○○起訴請求被告庚○○侵權行為損害賠償，經原
審苗栗簡易庭以96年度苗簡字第360號判決被告庚○○敗訴，被告庚○○不服前揭判決提起上訴，經原審以97年度簡上字第30號審理後，被告庚○○始主張出賣鋼筋係受戊○○之指示，並已於工程款中扣抵5萬元等語，原審97年度簡上字第30號民事事件判決認定該案爭點為：⑴戊○○是否曾指示庚○○將系爭鋼筋出售？⑵戊○○是否以5萬元將系爭鋼筋作價予庚○○？此觀之原審97年度簡上字第30號判決即明。
從而，庚○○出賣系爭鋼筋是否係受戊○○之指示，並已於工程款中扣抵5萬元自應為對該民事事件之案情有重要關係事項，且該項爭點亦確實已影響該院97年度簡上字第30號民事判決結果，故被告丙○○就上開事實為虛偽陳述，自足以陷該民事事件結果於錯誤之危險（最高法院69年度台上字第2427號判例意旨參照）。雖然原審97年度簡上字第30號民事判決最後認定戊○○並未指示庚○○將爭鋼筋出售，亦無以系爭鋼筋折價5萬元之事，此有該案判決書亦明，但一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立（最高法院71年度台上字第8127號判例意旨參照），則被告丙○○上開偽證行為既足以影響裁判結果之危險，其偽證之犯行即屬成立。
㈦綜上所述，被告庚○○、丙○○所辯均無可採，被告庚○○
教唆偽證及被告丙○○偽證之事證已臻明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按依刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重
要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷（最高法院29年上字第2341號判例意旨參照）。又按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立（最高法院71年臺上字第8127號判例意旨參照）。復按被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，此作為對司法審判之公正，進行侵害，不能無罰，此與上述法律對其消極不作為之保障，自屬有別。最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院93年度台上字第141號、97年度台上字第2162號判決意旨參照）。
㈡被告丙○○於原審97年度簡上字第30號請求侵權行為損害賠
償事件準備程序作證時，虛偽陳述其聽聞當時戊○○說有一些鋼鐵要給庚○○用，所以扣了5萬元，庚○○聽了表示贊成等語，則有無扣抵5萬元之事項，顯然足以影響該侵權行為損害賠償案件裁判之結果，雖最終並未發生使裁判發生不正確之結果，然依前述說明，並不影響其偽證罪之成立。又被告庚○○雖有權舉證以維護其民事主張，然其積極教唆被告丙○○為前揭偽證行為，為自己有利之供述，依前述說明，仍構成教唆偽證罪。故核被告丙○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪，被告庚○○唆使被告丙○○為犯罪行為，係屬教唆犯，應負教唆偽證之刑責，依所教唆之罪處罰之。
㈢被告庚○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有
期徒刑4月確定，於97年7月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告庚○○、丙○○罪刑明確予以論科，固非無見。惟查：㈠94年10月27日被告庚○○與告訴人戊○○簽約時，被告丙○○有在場，已如前述，原審認被告丙○○未在場，與本院認定之事實不符，尚有未洽；㈡刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院98年度台上字第4312號判決意旨參照）。原審判決以被告庚○○、丙○○「否認犯行之犯後態度‧‧‧」等語，憑為量刑斟酌之因素，核非允洽。被告庚○○、丙○○上訴意旨，否認涉有上開犯行云云。然查，被告庚○○、丙○○之犯行事證明確，已詳如前述，其等所辯顯係卸責之詞，委無足取。被告庚○○、丙○○之上訴雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○素行非佳，前有違反毒品危害防制條例等論罪科刑紀錄（已如前述），其為圖民事判決結果有利於己，竟教唆被告丙○○為偽證，而被告丙○○素行尚可，然竟因工作情誼，受被告庚○○之教唆而為偽證，其2人所為，均已妨害司法審判之公平、公正，惟幸未使裁判發生不正確之結果，且該等裁判僅涉及民事簡上審之財產訴訟，而非刑事訴訟，其犯罪情節尚非惡劣嚴重，暨其等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
五、被告庚○○聲請傳訊甲○○到庭作證，然依證人戊○○所述，94年10月27日簽約時，甲○○並不在場（本院卷第73頁反面），而被告庚○○稱關於上述鐵筋讓其使用，得扣5萬元工程款之事，係94年10月27日簽約時談的，甲○○當時既未在場見聞，自無傳訊其作證之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、第168條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年6月15日