裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1877號民事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第1877號原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 莊惠祺 律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬捌仟捌佰壹拾壹元，及自民國九十八年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人鼎竹建設有限公司（下稱鼎竹公司）於民國87年3月31日向台中商業銀行崇德分行（下稱台中商銀）借款新台幣（下同）400萬元整，鼎竹公司邀同原告及 陳奕喬 、被告、 黃世明 為連帶保證人，並簽發同額借據乙紙，約定到期日為89年5月31日，利息則按年息百分之13.5計付，惟自87年9月30日至今，被告並未依約連帶清償台中商銀之400萬元貸款，致原告以連帶保證人身分代償360萬元，於94年10月25日開始以年息百分之6計付予台中商銀，以免除原告之連帶保證責任，被告經原告屢次催討均置之不理，爰依民法第474條、第748條消費借貸法律關係與連帶保證債務之成立要件請求被告履行連帶保證債務之清償責任。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告於本件訴訟僅就鼎竹公司貸款之400萬元中原告代償之部份請求被告償還。因兩造俱為此筆借款之連帶保證人，原告基於連帶保證人地位清償系爭連帶保證債務，自得以向被告請求償還超過內部還款比例部分之金額。本件利息主張年息6%係因台中商銀之違約金尚有6個月共30萬4,961元未繳納。
（二）被告所有不動產遭拍賣原因係信用貸款，原告就此筆不動產拍賣並無連帶保證人關係等語。
三、並聲明：被告應給付原告90萬元，及自94年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
貳、被告則以：
一、鼎竹公司於86年11月3日以被告、 吳素馨 之不動產為擔保，設定第一順位最高限額抵押權予台中商銀，並先後於86年11月8日向台中商銀申貸1,200萬元；87年3月31日申貸400萬元，第二次借貸另提供原告、被告及訴外人陳奕喬、黃世明等人為連帶保證人，約定有利息、遲延利息及違約金，清償日期分別為101年11月8日、89年5月31日，應按月繳納本息，一次未履行即喪失期限利益。鼎竹公司就上開兩筆借款分別自87年7月8日、87年9月30日起即未繳納本息、因而視為全部到期，分別尚欠11,758,176元、3,080,368元利息、遲延利息及違約金等，台中商銀因而於89年2月間聲請拍賣前開供擔保之不動產，取得89年度拍字第899號民事裁定及確定證明書，並聲請89年度執丑字第16537號執行事件未果。嗣後台中商銀另於93年2月間再次就被告等人之不動產聲請強制執行，前開二筆借款累計利息、遲延利息及違約金，欠款已分別達19,857,478元與5,859,497元，執行結果，兩筆借款分配金額分別為6,372,928元及1,880,508元，不足額分別為13,484,550元、3,978,989元。
二、本件原告主張其代償360萬元以免除連帶保證人責任，係針對原告擔任連帶保證人之前開第二筆400萬元借貸，亦即原告針對台中商銀93年2月間再次聲請強制執行未獲受償之3,978,989元部份，以連帶保證人身分代償360萬元，以免除連帶保證人之責任。而台中商銀於93年2月間就上開不動產再次聲請強制執行，並就第二筆借貸受償1,880,508元，該受償金額既來自被告名下所有之不動產，則被告自得以就該強制執行事件分擔清償之金額與本件原告主張之分擔金額互為抵銷。被告名下被拍定不動產之拍定價格為2,009,000元，依分配表所示，該拍定價格中有32.0933%即644,754元（元以下四捨五入）係分配予原告主張之第二筆借貸受償，則被告自得以原告於該案分擔受償之金額，即644,754元部分與原告於本件主張之分擔金額互為抵銷等語，資為抗辯。
三、並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院之判斷
一、本件原告主張：鼎竹公司於87年3月31日邀同兩造、鼎竹公司負責人陳奕喬、訴外人黃世明為連帶保證人，向台中商銀借款400萬元，約定到期日為89年5月31日，利息按年息13.5%計付（下稱系爭借款），惟自87年9月30至今，被告並未依約連帶清償台中商銀之400萬元貸款，致原告以連帶保證人身分代償360萬元，於94年10月25日開始以年息6%計付予台中商銀以免除聲請人之連帶保證責任等情，業據原告提出台中區中小企業銀行金吉利貸款契約書及台中商銀出具代償證明書為證，復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益，民法第280條、第281條定有明文。本件兩造、陳奕喬、黃世明均係系爭借款之連帶保證人，應與借款人鼎竹公司負連帶清償責任，原告本於系爭借款連帶保證人之地位向系爭借款債權人即台中商銀清償系爭借款360萬元，因而使他債務人同免責任，其依前揭規定向同為連帶保證人之被告請求償還其4分之1之分擔額即90萬元，於法並無不合。
二、被告抗辯：系爭借款債權人台中商銀於93年2月間聲請強制執行被告等人名下不動產，就被告名下不動產拍定價格計2,009,000元，依分配表之記載，系爭借款受分配之比率為
32.0933%，即系爭借款因拍賣被告名下不動產受償644,754元等情，業據其提出本院93年度執字第4354號執行事件通知、分配表及拍賣之不動產附表等為證，經本院調閱該執行事件查核無訛，堪信屬實。按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分，民法第879條定有明文（該條文於96年3月28日修訂公布，自公布後六個月施行，且依民法物權編施行法第15條之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之）。本件被告固為鼎竹公司向台中商銀為系爭借款設定抵押權之人，惟其復為系爭借款之連帶保證人，因此，被告因台中商銀實行抵押權致失抵押物之所有權，其得請求原告分擔之金額尚難適用前揭修正民法第879條之規定，應適用民法第280條、第281條之規定，按連帶保證人之人數平均分擔。蓋被告名下不動產經債權人聲請強制執行拍賣清償債權，其結果與被告自行清償債權並無不同，故被告得請求原告分擔之金額應為系爭借款因拍賣被告名下不動產受償644,754元之4分之1即161,189元（元以下四捨五入），逾此數額之請求難認有據，無法准許。
三、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告得請求被告給付90萬元，被告得請求原告給付161,189元，經被告主張抵銷後，原告得請求被告給付之金額為738,811元，逾此數額之請求無法准許。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之連帶保證人分擔債權，核屬無確定期限之給付，原告無法證明起訴前已有定期催告被告給付，而被告不為給付之情形，是原告請求被告自94年10月25日給付年息6%計算之遲延利息，難認有據。惟本件經原告聲請對被告發支付命令，於98年6月6日送達支付命付予被告，有送達證明在卷可憑，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告另請求被告給付遲延利息部分，應自支付命令送達被告翌日即98年6月7日起，且其利率應按年息5%計算，始屬有據。逾此部分之請求，無法准許。從而原告依連帶保證人代償後分擔之法律關係，請求被告給付原告90萬元，及自94年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，於738,811元，及自98年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，於法有據，應予准許，逾此數額之請求於法無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟第79條。
中華民國98年11月25日
民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月25日
書記官