裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第670號上訴人即被告 柯進德 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第225號中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第29815號、
105年度偵字第870號、第3373號、第6477號、第6836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於柯進德部分撤銷。
柯進德犯販賣第一級毒品罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年。
扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得計新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、柯進德明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，詎其仍基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於附表一編號1至4所示之時間，持門號0000000000號行動電話，與附表一編號1至4潘 美碧 持用之行動電話門號（0000000000號、0000000000號）聯絡後，約定於附表一編號1至4所示地點，由柯進德販賣第一級毒品海洛因予 潘美碧 ，潘美碧並當場交付購毒價金予柯進德（毒品交易之時間、地點、數量及金額均詳如附表一編號1至4所示）。
二、嗣經警對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，於民國105年1月19日上午11時10分許，持搜索票至柯進德位於高雄市○○區里○○路○○號之住處執行搜索，當場扣得如附表二之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人潘美碧於警詢中所為之陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告及其辯護人既爭執證人潘美碧警詢陳述之證據能力，且
證人潘美碧於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人潘美碧於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告柯進德（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：附表一編號1部分，是潘美碧的男朋友 鄧淵中 要下注鴿子，但因鄧淵中住院，所以叫潘美碧過來看我的鴿子；附表一編號2部分，是我跟人家約好要去 路竹 幫鴿子掛腳環，潘美碧說她出來了，在我們五里林的廟那邊等我，她要看鴿子；附表一編號3部分，是潘美碧要看鴿子，但是她跑到廟那邊去；附表一編號4部分，是潘美碧要我幫她買早餐過去義大醫院，當天我跟 黃建杉 一起去義大醫院喝美沙冬，一起拿早餐過去給潘美碧。潘美碧曾經因為拿老人之保險金，遭我質疑，所以她對我懷恨在心云云。經查：
㈠潘美碧以其所有門號0000000000號行動電話及其男友鄧淵中
所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用門號0000000000號行動電話，於附表一編號1至4所示之時間通話，二人進而相約於附表一編號1至4所示之地點見面等情，業據被告供承在卷（見警二卷第9至12頁；偵三卷第25至26頁），核與證人潘美碧之證述情節相符（見偵一卷第138至
139頁；原審二卷第25、27、29、30頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文在卷可稽（警二卷第32至33頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡證人潘美碧於偵查及原審審理中證述：我平日使用00000000
00號、0000000000號行動電話，0000000000號我已使用3、
4年，都是我一人使用，0000000000號電話是我男友鄧淵中的，電話也使用5年，我與柯進德係3、4年前經由男友介紹認識的。上開0000000000號於104年11月9日下午5時53分57秒之通訊監察譯文，是我與柯進德之間的對話，我向柯進德購買2,500元海洛因1包（0.45公克），毒品用小夾鏈袋包裝，交易地點是在○○○○路○○巷0號，該處是柯進德朋友的住處，我在通話結束後20分鐘過去，我們是一手交錢一手交毒品，該次毒品我有施用，確定是海洛因，譯文中提到「那個鳥，看翅膀還蠻漂亮的，你過來看就知道了」，鳥是指毒品，柯進德有養鴿子在玩賽鴿，但是我不懂鳥，我過去要買毒品，不是要看鴿子，鳥翅膀漂亮是指毒品品質很好。104年11月11日下午1時11分20秒、1時52分39秒之通訊監察譯文，是我要找柯進德買毒品，也是與柯進德約在○○○○路○○巷0號，我們都是約那邊，這次我有向柯進德購買海洛因1包2,500元（0.45公克），我們是一手交錢一手交毒品，我通話結束後10分鐘到。104年11月15日晚間7時18分55秒、7時21分51秒之通訊監察譯文，當天我有向柯進德購買海洛因2,500元（0.45公克），當天我們約在○○○○路○○巷0號，但我跑至○○○○路○○巷0號附近的廟那裡，因為我看到他在廟那邊，但柯進德不要在廟交易，所以後來我又回至○○路○○巷0號與柯進德交易毒品，我們是一手交錢一手交毒品。104年11月23日上午10時4分41秒之通訊監察譯文，這次我向柯進德購買海洛因1包2,500元（0.45公克）地點在義大醫院急診室外面，當時柯進德開車過來，當時車上還坐著黃建杉，我坐上他的車交易，我們是一手交錢一手交毒品，譯文中提到「你要幫我買早餐」，是叫柯進德帶毒品過來的意思，不是真的要買早餐。○○○區○○路○○巷○號是黃建杉家，柯進德常過去，因為柯進德把他的鴿舍蓋在黃建杉家後面養鴿子，所以他每天都會過去，柯進德會將毒品放在黃建杉家或是鴿舍裡面，我與柯進德約在黃建杉家附近交易毒品，是因為柯進德家在大馬路旁，且柯進德有因為毒品案件被抓過，所以他覺得在他家交易不安全。另監察譯文中都沒有說要向柯進德購買毒品，是因為柯進德叫我在電話中不要講這麼明確，如果我要買毒品，就說要過去找他，他就知道了。我沒有與人賽鴿，也不會看鴿子的好壞，也不曾去看過賽鴿，鄧淵中沒有叫我去柯進德的鴿舍看鴿子等語（見偵一卷第138至139頁；偵三卷第58至59頁；原審二卷第25至40頁），經核與附表三所示之通訊監察譯文內容相符（見警二卷第32至33頁）。
㈢證人潘美碧上開證述中，關於高雄市○○區○○路○○巷○
號為黃建杉住處、被告在黃建杉住處後方養鴿子、104年11月23日上午10時4分許後向被告購買毒品海洛因時，在義大醫院急診室外，看見黃建杉與被告同在車上等節，核與證人黃建杉於原審審理中證述：高雄市○○區○○路○○巷○號是我家地址，我從國小就認識柯進德，我們是同鄉，住的很近，我不認識潘美碧，但在義大醫院喝美沙冬時有看到潘美碧，我跟柯進德自104年間起至今都一起去義大醫院喝美沙冬，都是柯進德開車載我去，柯進德在我家後面田裡蓋鴿舍有2、3年了，我們一起養鴿子，從養鴿子開始我與柯進德每天都有見面等語相符（見原審二卷第44頁、第46至49頁）；另證人潘美碧上開證述被告曾因違反毒品危害防制條例案件遭警查獲乙節，亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽（見本院卷第36至46頁）。準此，足認證人潘美碧上開證述情節核與事實相符，堪可採信。
㈣佐以證人潘美碧自承有施用海洛因之惡習，其於104年12月
7日警詢時經警採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）各1份附卷可參（見原審二卷第10至11頁）。足見潘美碧染有海洛因毒癮，其確有向被告購買毒品海洛因之需求。
㈤辯護人雖為被告辯護稱：證人潘美碧就毒品交易地點、金額、數量前後所述不一，顯有疑義云云。然查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院96年度台上字第4572號判決意旨參照）。⒉觀諸證人潘美碧於偵查中證述：附表一編號1至3之海洛因
交易地點為黃建杉位於高雄市○○區○○路○○巷○號之住處，附表一編號4之海洛因交易地點為義大醫院急診室外面等語（見偵一卷第138至139頁；偵三卷第58至59頁）；於原審審理中證述：附表一編號1至3之海洛因交易地點為黃建杉上開住處附近路邊，附表一編號4之海洛因交易地點為義大醫院急診室外面公車站附近等語（見原審二卷第34至35頁）。其於偵查及原審審理中就附表一各編號所示海洛因交易地點之描述，用語上或有不甚精確之處，然其對於附表一編號1至3之海洛因交易地點係以「黃建杉住處」為重點、附表一編號4之海洛因交易地點係以「義大醫院急診室外面」為重點之基本事實描述，則屬前後一致。從而，證人潘美碧就其與被告海洛因交易地點之證述，並無前後矛盾之處。⒊證人潘美碧於偵查中證稱：附表一各編號之海洛因交易數量
為1包0.45公克等語（見偵一卷第138至139頁；偵三卷第58至59頁）；於原審審理中證稱：附表一各編號之海洛因交易數量為含袋1包0.6或0.65公克等語（見原審二卷第27頁、第119至120頁）。證人潘美碧就其與被告海洛因交易數量之敘述，偵查中係單純敘述「其每次向被告所購買海洛因之數量」，而於原審審理中則係敘述「其每次向被告購買海洛因後，將含包裝袋之海洛因自行秤重之數量」，其於偵查及原審審理中就附表一各編號之海洛因交易數量所述基本事實相同，僅係於計算上開海洛因交易數量時，有無將包裝袋一併納入計算之差異。從而，證人潘美碧就附表一各編號向被告所購買海洛因數量之證述，前後亦無矛盾之處。
⒋證人潘美碧於偵查中證稱：附表一各編號之海洛因交易，一
手交錢一手交貨等語（見偵一卷第138至139頁；偵三卷第58至59頁）；於原審審理中證稱：我如果沒有拿錢給被告，就是沒有要跟他買東西，如果我拿錢給被告，就是要跟他買海洛因，我在警詢及偵查中並未受強暴、脅迫等不正方法訊問，檢察官起訴被告販賣毒品給我4次，這4次都是拿海洛因的同時就給被告2,500元等語（見原審二卷第27至28頁、第30、36、39頁）。鑑於證人潘美碧於原審審理中，敘及「有錢才會向被告購買海洛因、向被告拿海洛因時會同時給錢」等語共計7處，僅1處提及好像有欠被告錢，然經原審審判長向證人潘美碧確認後，證人潘美碧再次證述：其之前所述一手交錢，一手交貨係屬實在等語（見原審二卷第39頁）。準此，足認證人潘美碧於附表一各編號所示時間、地點向被告購買海洛因，每次均當場交付購毒價金2,500元之證述，前後一致，並無矛盾之處。
⒌就證人潘美碧於偵查及原審審理中之證述綜合上開情節判斷
，證人潘美碧對於其向被告購買海洛因之聯絡方式、時間、地點、數量、交付金額、購買海洛因之過程等項，均清楚證述，前後一致，且與附表三所示之通訊監察譯文內容勾稽相符，況其證述有關被告與證人黃建杉之關係，及被告曾因違反毒品危害防制條例案件遭警查獲等節，亦與證人黃建杉之上開證述及被告之前案紀錄資料相符。從而，證人潘美碧於偵查及原審審理中之上開證述內容，確與事實相符，而可採信。
㈥辯護人復為被告辯護稱：關於被告與潘美碧之通訊監察譯文
對話，附表三編號1至3是談論潘美碧要去看被告之鴿子事宜，附表三編號4是潘美碧託買早餐事宜，均無談論毒品交易之種類、數量、金額等內容；且兩人間之通話，均係先由被告撥打電話予潘美碧，亦與購毒者主動撥打電話予販毒者表示購買意願之經驗法則不符云云。然查：
⒈證人潘美碧於偵查及原審審理中證述：我與被告間關於購買
毒品海洛因事宜，不在電話中明確談論，僅需告知被告要找他，或告知被告買早餐送至義大醫院即可，彼此間已有默契，且我未參與賽鴿，不會看鴿子的好壞，也不曾至被告之鴿舍看過鴿子，而男友鄧淵中亦未託我去被告的鴿舍看鴿子等語（見偵一卷第138至139頁；偵三卷第58至59頁；原審二卷第25至40頁），已如前述。此與附表三編號1至4所示通訊監察譯文內容，及證人鄧淵中於偵查中證稱：我與柯進德是朋友關係，已認識多年，他有養鴿子，潘美碧與我同居多年，潘美碧不會幫我看鴿子，我住院期間也沒有叫潘美碧幫我去找柯進德看鴿子，因為潘美碧看不懂，所以我會自己去看鴿子，但我生病之後柯進德不太讓我看鴿子，怕我傷到他的鴿子等語（見偵三卷第66頁反面），互核相符。
⒉茲就附表三所示被告與潘美碧之通訊監察譯文內容析述如下：
⑴觀諸附表三編號1所示通訊監察譯文內容，被告打電話給潘
美碧，直接告知潘美碧到的時候，不用再打電話，就像二人之前所講那樣。可知被告撥打此通電話給潘美碧之前，即已知道潘美碧將要找被告，且潘美碧亦知悉可在何處找到被告，顯見潘美碧在附表三編號1所示電話通聯之前，與被告間已有聯繫。
⑵觀諸附表三編號2-1、2-2所示通訊監察譯文內容，被告打
電話給潘美碧時，直接問潘美碧「妳現在要過來了是不是？」，可知被告在打此通電話給潘美碧之前，即已知道潘美碧將要找被告，且潘美碧亦知悉可在何處找到被告，顯見潘美碧在附表三編號2-1、2-2所示電話通聯之前，與被告間已有聯繫。
⑶觀諸附表三編號3-1、3-2所示通訊監察譯文內容，被告打
電話給潘美碧時，直接指揮潘美碧從哪條巷子進入，可知被告在打此通電話給潘美碧之前，即已知道潘美碧將要找被告，顯見潘美碧在附表三編號3-1、3-2所示電話通聯之前，與被告間已有聯繫。
⑷依附表三編號4所示通訊監察譯文內容，被告係因未接到潘
美碧之電話，因而打電話給潘美碧，顯見係潘美碧先主動打電話給被告，而非被告主動打電話給潘美碧。又衡諸常情，一般人欲請託他人購買早餐，二人間之對話應會談論要買什麼樣的餐點，受託之人才會去購買，然觀諸附表三編號4所示通訊監察譯文內容，潘美碧卻只告知被告要幫她買早餐，而未說明要購買何種餐點，且被告不僅未問明潘美碧要購買何種餐點當早餐，卻反而立即回覆「有啦，我有幫你買，有啦有啦！」，顯示其業已幫潘美碧買好早餐，此顯與常情有違。
⒊依附表三所示通訊監察譯文內容整體觀之，潘美碧顯非如被
告所辯，係因為鴿子或託買早餐事宜而與之聯繫，且二人於電話中均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對二人對於電話交談之目的已有共識及默契。又按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足（最高法院103年度台上字第2162號判決意旨參照）。是以，被告與潘美碧間就附表三各編號所示之通訊監察譯文內容，與一般毒品交易之通話型態相符，自足作為證人潘美碧於偵查及原審審理中上開證述之佐證。從而，被告辯稱：附表三編號1至3所示之通訊監察譯文僅係潘美碧欲看鴿子，附表三編號4所示之通訊監察譯文僅係潘美碧欲託買早餐云云，核與卷內事證不符，不足採信。
㈦辯護人再為被告辯護稱：潘美碧自104年10月16日起即多次
向同案被告 張耀升 （業經原審判處罪刑確定）購買第一級毒品海洛因，已有固定之毒品來源，無需另向被告購買毒品；況且潘美碧向張耀升購買海洛因1包之價格僅為1,500元至
2,000元不等，豈會另以1包2,500元之價格向被告購買毒品海洛因云云。然查，證人潘美碧於原審審理中證稱：我自99年起陸陸續續有施用海洛因，在104年10月時也有施用海洛因，104年10月當時是跟張耀升購買海洛因，跟張耀升購買毒品已超過半年，104年11月間與張耀升因一些因素有爭執，所以我就沒有再向他購買，而是轉向被告購買；我在99、100年間認識被告，在義大醫院喝美沙冬時，被告告訴我，要海洛因的話就去找他，我們之間有暗語，就像我之前講的那樣，交易的價格及數量通常都是1包，1包含袋大概0.
6公克或0.65公克，價格2,500元，我之前是跟張耀升拿散的，價錢不一定，買零散的就沒有像8分之1這樣的重量等語（見原審二卷第24至27頁）。由證人潘美碧上開證述內容，可知潘美碧係因與張耀升發生爭執，故而轉向被告購買海洛因；況且潘美碧係於不同時間分別向張耀升及被告購買海洛因施用，亦與一般毒品交易之型態無違。從而，潘美碧雖有於104年10月間向張耀升購買毒品海洛因之事實，亦難執為有利於被告之認定。
㈧辯護人另為被告辯護稱：本件並無查獲販毒所需之夾鏈袋、
電子磅秤、帳冊等物品可證明被告販毒云云。然查，販賣毒品罪之成立，本不以扣得毒品為必要。且施用毒品者，容易成癮，為解毒癮，故於購入毒品後，立即施用，乃為常態；又毒品交易屬違法行為，查緝甚嚴，除為毒品上游大盤商，因供需之求，須儲囤毒品以備販售外，其餘零星交易毒品之販售者，未將毒品留存身邊，俟有交易時，再行尋覓毒品，實屬常有。是除於毒品交易時被當場查獲外，縱事後未於毒品販售者或買受人處查獲任何毒品，若依憑其他證據足資證明行為人有販賣毒品之犯行，仍非不得論以行為人販賣毒品罪（最高法院99年度台上字第6510號判決意旨參照）。本件被告為警查獲時，扣得被告所持用與購毒者潘美碧通話之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣得夾鏈袋、電子磅秤、帳冊等物，然被告確有於附表一編號1至4所示之時間，持門號0000000000號行動電話與潘美碧聯絡後，約定於附表一編號1至4所示地點，由被告販賣第一級毒品海洛因予潘美碧，潘美碧亦當場交付購毒價金予被告（販賣之時間、地點、數量及金額均詳如附表一編號
1至4所示）等情，業據證人潘美碧證述綦詳，並有附表三所示之通訊監察譯文附卷足憑，而得認定被告販毒犯行等情，業如上述。從而，依上開最高法院99年度台上字第6510號判決意旨，本案縱未扣得夾鏈袋、電子磅秤及帳冊等物，亦難遽為有利於被告之認定。
㈨關於證人黃建杉之證述部分：
⒈證人黃建杉於警詢中證稱：我施用海洛因20餘年了，自85年
間陸陸續續都有施用，每天施用2至3次，用針筒加葡萄糖注射手臂解癮，最後一次是今天（105年1月19日）在我的住所施用等語（見偵三卷第38頁）。佐以黃建杉於105年1月19日經警採尿送驗結果呈現嗎啡陽性反應，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）各
1份在卷可參（見原審一卷第228至229頁），足見黃建杉上開證述其染有海洛因毒癮，每日需施用2至3次海洛因乙節，核與事實相符，堪可採信。
⒉證人黃建杉於原審審理時證稱：我從國小就認識被告，我們
是同鄉，住的很近，被告在我家田裡蓋鴿舍差不多2、3年，鴿舍是被告的，但是蓋在我家田裡，我們一起養鴿子，從養鴿子起我們每天都有見面，且一起去義大醫院喝美沙冬等語（見原審二卷第42至49頁）。足見黃建杉與被告兩人相識已久，被告甚至將其養鴿之鴿舍設置在黃建杉所有農田裡，兩人每天見面、養鴿，還一起至義大醫院喝美沙冬治療毒癮， 益徵 兩人相識已數十年，且情誼相當深厚。
⒊證人黃建杉雖證稱：被告並無販賣毒品，亦無寄藏毒品在伊
住處，伊沒有看過潘美碧與被告在車上交易毒品云云（見偵三卷第37至38頁；原審二卷第44頁、第47至48頁）。然證人黃建杉於警詢中證稱：「（問：警方於高雄市○○區○○路○○巷○號附屬建築鴿舍工具屋搜出毒品海洛因2包，為什麼你當時稱你要承擔？）我講錯了，因為有一個茶杯，我才記得那是我放的」；於偵查中證稱：「（問：為何警察一到時，你說要「擔下來」？）當時我說錯了，查獲毒品的地方放的都是被告的工具，但是我想到我有放1個保溫杯在那邊，裡面裝有2包海洛因，我才會這樣說」等語（見偵三卷第45頁反面）；復於原審審理中證稱：被告在我家田裡蓋鴿舍差不多2、3年，鴿舍是被告的，但是蓋在我家田裡，我們一起養鴿子，我有另一間放工具的房子，那間有時候我在使用，被告應該多少也有在用等語（見院二卷第48至49頁）。
觀諸黃建杉上開證詞，可知黃建杉針對鴿舍工具屋之主要使用者，前後所述不一，且對自己每日均需施用2至3次之海洛因之放置地點記憶不清，顯與常情有違，其上開證述是否屬實，即有可疑。
⒋綜合上情可知，證人黃建杉與被告情誼深厚，其證詞復有上
述前後不一及與常情乖違之處，從而，其證述被告並未販毒乙節，核與卷內事證不符，顯係迴護被告之詞，不足憑採。㈩按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與本案購毒者潘美碧之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。準此，足認被告於附表一編號1至4販賣第一級毒品海洛因予潘美碧4次，均有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。
綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上所述各罪（共4罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級
毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，交易對象僅潘美碧一人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號1至4販賣第一級毒品犯行，均予酌量減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並均自
105年7月1日起施行，原判決關於沒收部分，未及適用該等修正後之法律（詳後述），尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、審酌被告明知海洛因業經公告列為第一級毒品，竟仍販賣海洛因供他人施用予以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是，自應予以非難；復審酌被告否認犯行之態度，其販賣之毒品數量非鉅，獲利非豐，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度（專科肄業）、職業（之前從事海產進口生意，現在較大月時才有做）、家庭經濟狀況勉持（見警二卷第6頁；本院卷第112頁反面）等一切情狀，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪共4罪，分別量處如附表一編號1至4「主文欄」所示之刑。
五、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰就被告附表一編號
1至4所犯販賣第一級毒品罪「主文欄」所處之刑，定應執行刑為有期徒刑17年。
六、沒收部分：刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行，前已述及；刑法施行法第10條之3第2項復規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（第1項）。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之（第2項）。」。又依修正後毒品危害防制條例第18條之立法理由謂：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」；修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。職是，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；而有關毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；另就供犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。茲就本案沒收部分說明如下：
㈠扣案如附表二編號3所示之門號0000000000號行動電話1支
（附電池，並含SIM卡1張），係被告聯絡販賣本案毒品所用之物乙節，業據本院認定如前。依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於附表一編號1至4所示罪刑項下宣告沒收。
㈡被告附表一編號1至4所犯販賣第一級毒品罪之犯罪所得，
分別如附表一編號1至4「販毒金額欄」所示（每次販毒所得為2,500元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表一編號1至4所示罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號1至2所示之注射針筒2支經送鑑驗結果
，均有第一級毒品海洛因成分殘留，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月7日調科壹字第10523003990號鑑定書1紙附卷可稽（見偵三卷第73頁），而上開注射針筒2支係被告施用毒品海洛因所用乙節，業據被告 陳明 在卷（見警二卷第8頁），亦無證據證明與本案販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號4所示之仟元紙鈔2,683張（合計2,683,
000元），係為被告所有，並非販毒所得乙節，業據被告陳述明卷（見警二卷第8頁；原審二卷第52頁），亦無證據證明與本案販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。
七、修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，故主文就沒收部分應與主刑部分分別諭知；且宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行之，附此敘明。
參、同案被告張耀升、潘美碧均經原審判處罪刑確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國106年2月14日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月14日
書記官洪孟鈺附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬──────┬──┬─────┬─────┬────────────┐│編│被告持用之│購毒者持用之│譯文│犯罪時間、│販毒種類、│主文欄││號│電話號碼│電話號碼│編號│地點│重量及金額││├─┼─────┼──────┼──┼─────┼─────┼────────────┤│1│0000000000│潘美碧│附表│時間：│海洛因1包│柯進德販賣第一級毒品，處││││0000000000│三編│104年11月9│2500元│有期徒刑拾伍年參月。│││││號1│日下午5時││扣案如附表二編號3所示之││││││53分許後某││物沒收；未扣案之販賣第一││││││時││級毒品所得新臺幣貳仟伍佰││││││││元沒收，於全部或一部不能││││││地點：││沒收或不宜執行沒收時，追││││││高雄市○○││徵其價額。│││○○○區○○路○││││││││○巷0號處││││││││附近路邊│││││││││││├─┼─────┼──────┼──┼─────┼─────┼────────────┤│2│同上│潘美碧使用鄧│附表│時間：│海洛因1包│柯進德販賣第一級毒品，處││││淵中持用之行│三編│104年11月│2500元│有期徒刑拾伍年參月。││││動電話門號00│號│11日下午2││扣案如附表二編號3所示之││││00000000（起│2-1│時2分許（││物沒收；未扣案之販賣第一││││訴書附表三編│2-2│起訴書附表││級毒品所得新臺幣貳仟伍佰││││號2誤載為00││三編號2誤││元沒收，於全部或一部不能││││00000000）││載為下午1││沒收或不宜執行沒收時，追││││││時21分許）││徵其價額。││││││││││││││地點：同上│││├─┼─────┼──────┼──┼─────┼─────┼────────────┤│3│同上│潘美碧使用鄧│附表│時間：│海洛因1包│柯進德販賣第一級毒品，處││││淵中持用之行│三編│104年11月│2500元│有期徒刑拾伍年參月。││││動電話000000│號│15日晚間7││扣案如附表二編號3所示之││││0000（起訴書│3-1│時21分許後││物沒收；未扣案之販賣第一││││附表三編號3│3-2│之某時││級毒品所得新臺幣貳仟伍佰││││誤載為000000││││元沒收，於全部或一部不能││││0000）││地點：同上││沒收或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├─┼─────┼──────┼──┼─────┼─────┼────────────┤│4│同上│潘美碧使用鄧│附表│時間：│海洛因1包│柯進德販賣第一級毒品，處││││淵中持用之行│三編│104年11月│2500元│有期徒刑拾伍年參月。││││動電話000000│號4│23日上午10││扣案如附表二編號3所示之││││0000（起訴書││時4分許後││物沒收；未扣案之販賣第一││││附表三編號4││之某時││級毒品所得新臺幣貳仟伍佰││││誤載為000000││││元沒收，於全部或一部不能││││0000）││地點：││沒收或不宜執行沒收時，追││││││義大醫院急││徵其價額。││││││診室外面公││││││││車站附近│││└─┴─────┴──────┴──┴─────┴─────┴────────────┘附表二：
員警持臺灣高雄地方法院105年聲搜字000100號搜索票，於105年1月19日上午11時10分許，至被告柯進德位於高雄市○○區○○里里○○路○○號住處執行搜索扣得之物：
┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┤│1│含海洛因注射針筒1支（內約30cc）│無證據證明與本案犯行有關，││││爰不予宣告沒收。│├──┼─────────────────┼─────────────┤│2│含海洛因注射針筒1支（內約30cc）│無證據證明與本案犯行有關，││││爰不予宣告沒收。│├──┼─────────────────┼─────────────┤│3│搭配門號0000000000號三星牌行動電話│供販毒所用之物，依毒品危害│││1支（含SIM卡及電池，IMEI：000000│防制條例第19條第1項之規定│││000000000）│宣告沒收。│├──┼─────────────────┼─────────────┤│4│新臺幣1,000元紙鈔2,683張│無證據證明與本案犯行有關，││││爰不予宣告沒收。。│└──┴─────────────────┴─────────────┘附表三（通訊監察譯文）：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│內容│├──┼──────────────────────────┤│1│日期：104年11月09日│││時間：下午05:53:57│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：B打給A││├──────────────────────────┤││A：喂。│││B： 阿美 喔，我剛回來1、20分而已，你如果到的時候，│││妳不用打給我，就像我們兩個講的那樣。│││A：好好。│││B：那個鳥，看翅膀還蠻漂亮的，妳過來看就知道了。│││A：好。│├──┼──────────────────────────┤│2-1│日期：104年11月11日│││時間：下午01:11:20│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：B打給A││├──────────────────────────┤││B：妳現在要過來了是不是？│││A：恩。│││B：好啦好啦！│├──┼──────────────────────────┤│2-2│日期：104年11月11日│││時間：下午01:52:39│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：B打給A││├──────────────────────────┤││A：喂。│││B：阿美妳現在不用過來了，我跟人家約2點要抓小鳥去給人│││家掛腳環。│││A：但是我出來了。│││B：厚！妳們怎麼這麼慢，有夠那個。好啦，你多久會到，│││我車子掉頭啦。│││A：10分鐘以內。│├──┼──────────────────────────┤│3-1│日期：104年11月15日│││時間：下午07:18:55│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：B打給A││├──────────────────────────┤││A：喂。│││B：妳轉向那個鴿舍那一條巷子進來。│││A：我工廠那一邊我知道。│││B：厚！你就照我騎的這一條進來就好了啦。│││A：好啦好啦。│├──┼──────────────────────────┤│3-2│日期：104年11月15日│││時間：下午07:21:51│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：A打給B││├──────────────────────────┤││A：喂。│││B：你到底是在哪裏啦！│││A：我在廟這邊啦！│││B：啥？│││A：我在廟這邊啦。│││B：鬼啦！跑到廟。從這邊回來啦！乎你氣死。唉！│├──┼──────────────────────────┤│4│日期：104年11月23日│││時間：上午10:04:41│││電話持有人：A：0000000000(潘美碧)、B：0000000000(柯│││進德)│││本次通話：B打給A││├──────────────────────────┤││A：喂。美碧！│││B：妳剛打的時候我手機放在鴿舍。│││A：你要幫我買早餐。│││B：有啦，我有幫你買，有啦有啦！│││A：好。│└──┴──────────────────────────┘