裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第947號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許瑞榮律師
趙元昊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5258號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案之第二級毒品安非他命伍包，驗餘後毛重壹佰柒拾玖點捌叁公克，併同無從與之完全析離之分裝袋伍只，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命以資牟利之犯意，於民國95年7月20日晚間8時左右，在臺北縣汐止市○○路一帶，以新臺幣（下同）300,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 董仔 」（臺語音譯）之成年男子，販入第二級毒品安非他命5包（毛重17
9.98公克；驗餘後毛重179.83公克），而擬伺機對外販售。甲○○意圖營利而販入上開安非他命5包得手後，旋於同日晚間9時20分左右，藉其肩背背包將之攜返基隆市○○路○○巷○○號3樓之租住處所；乃其甫行入屋，旋見員警業已持本院95年度聲搜字第518號搜索票在場。在場員警見狀，乃徵得甲○○之同意，於夜間執行搜索，並先、後自甲○○隨身肩背之背包內起獲上開安非他命5包、自上址客廳鐵櫃內起獲吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組、自上址2樓主臥室垃圾桶內起獲玻璃球2只。
二、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠關於被告之歷次自白或陳述
按被告自白是否具備證據能力，祇以該項自白是否出於供述者之真意而定；即被告自白是否出於「任意」，屬「證據能力」層次之問題，應最優先於犯罪事實而為調查，至被告自白是否「真實」，則屬「證明力」層次之問題，為免法院過早產生先入為主之成見，法律業已明定非俟有關犯罪事實之其他證據均已調查完畢，不得先行調查（刑事訴訟法第一百六十一條之三規定參照）。蓋「證據能力」所強調者，實為其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」（即所自白之內容究否與事實相符），尚有層次上之差別，不容混為一談。準此以言，有關被告自白「證據能力」所應審究者，當亦僅止於其自白內容，究否確係出於供述者即被告真意之違反（即其「任意性」之未備）；反面言之，即被告自白究否係「取供者」藉強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得（即其「信用性」之未備）。查被告之歷次自白或陳述，概係出於被告之一己真意，此業據被告自陳在卷（參見本院準備程序筆錄第13頁）；兼以姑且不論其所陳內容究否與事實相符（按：被告所陳內容係屬「證明力」之範疇），單自形式上察其作成當時之外部情狀，實亦核無供述者之「真意違反」或取供者之「違法取供」情事，因認關此自白、陳述之「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而查無應排除其證據適格地位之事由。準此以言，被告之自白、陳述，無論其所涉內容究否與事實相符，核其均屬本案之適格證據，即有證據能力，而得作為本案審判之依據（惟其自白或陳述「證明力」之具備，則須兼有刑事訴訟法第一百五十六條第二項後段所指之「真實性」；且依同條第一項規定，被告自白亦不得作為有罪判決之唯一證據）。
㈡證人丁○○、戊○○、丙○○之警詢證述
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。考諸92年2月6日修正公布刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之用意，無非係為保障被告「反對詰問權」之行使；蓋憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並且接受被告詰問，始得憑以認定事實（大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。茲「反對詰問權」既屬被告訴訟防禦之一種，則倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄是項權利之主張（例如：證人於審判外之陳述已明，倘一再傳喚到庭俾踐行詰問，不過徒增審訊時間，而無助事實釐清。又如：倘傳喚證人到庭俾踐行詰問，不僅無從維護被告本身利益，甚且可能惡化刑事被告處境，使被告居於更為不利之劣勢），則已足見「反對詰問」之於被告本案防禦之了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與「被告之不防禦」無殊，而悖離憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄「反對詰問權」之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。查本案證人丁○○、戊○○、丙○○於警詢之所證，固與刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等「例外得為證據」之規定不符。惟辯護人及被告非特曾於本院受命法官行準備程序時，明確表示「不爭執」彼3人警詢證述之證據能力（本院準備程序筆錄第11-12頁。按：
彼等當庭所陳之「不爭執」，實乃明示同意以證人丁○○、戊○○、丙○○之警詢證述作為本案審判證據之意），經本院於審判期日對彼等提示丁○○、戊○○、丙○○之警詢筆錄暨告以要旨，亦未見彼等於辯論終結以前，就關此部分之「證據能力」聲明異議（本院審判筆錄第4頁）。被告、辯護人既係本於自主意志而放棄其「反對詰問權」之主張、行使，無論其此舉之動機、目的，參諸憲法保障人民訴訟權及刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨，本院自不得強令被告、辯護人應為關此權利之主張；況且，證人丁○○、戊○○、丙○○之警詢所陳，單自形式察其作成當時之外部情狀，或曾經簽名、捺印以表確認，或觀其內容形式連續而查無瑕疵可指，且均核無供述者之「真意違反」或取供者之「違法取供」情事，因認其「任意性」及「信用性」應已足供擔保，而無不適當之情形，並與刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定相符，有證據能力，得為本案審判之證據。
㈢扣案證物
扣案之第二級毒品安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克），乃員警自95年7月20日晚間9時20分起，至95年7月20日晚間9時50分止，持本院於95年7月20日核發之95年度聲搜字第518號搜索票，在基隆市○○路○○巷○○號3樓之被告租住處所，自被告隨身肩背之背包內搜索查獲。嗣員警復先、後在上址之客廳鐵櫃起獲吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組、在上址之2樓主臥室垃圾桶起獲玻璃球2只。此除為被告所不否認，並經本院職權調取暨核閱95年度聲搜字第518號搜索卷宗無訛，且有該案搜索票（95年度警聲搜字第552號偵查卷第20頁）及基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（同上偵查卷第21-25頁）影本各1件在卷可考。茲員警雖係遲至「日沒以後」之「夜間」，始著手為本案之搜索執行；然關此搜索之執行，既已徵得上址住居人即被告同意（按：基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄「執行之依據」乙欄，業經被告按捺指印而表明「同意夜間搜索」之旨，同上偵查卷第21頁），則其即與刑事訴訟法第一百四十六條第一項後段（但書）「得例外夜間搜索」之規定相符。兼以本院觀其搜索過程，亦核無瑕疵可指，因認關此搜索之執行，於法尚無違誤。從而，本此合法搜索而查獲之扣案證物，當亦具有證據能力，而得作為本案審判之證據。
二、事實認定訊之被告甲○○固不否認曾於95年7月20日晚間8時左右，在臺北縣汐止市○○路一帶，以300,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子，販入第二級毒品安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克），暨其甫於同日晚間9時20分，藉由肩背背包將上開安非他命5包攜返基隆市○○路○○巷○○號3樓之租住處所，旋為到場執行搜索之員警當場查獲（本院準備程序筆錄第2頁、第14-15頁；本院審判筆錄第8頁；95年度毒偵字第1486號偵查卷第13頁、第40頁）等事實。惟矢口否認有何意圖營利而販入第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊係為圖享有毒品價格之價差優惠，同時為免將來貨源中斷，才會於上開時、地，以
1次大量採購之方式，向「董仔」購入扣案之安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克）；實則，伊大量購買安非他命之目的，不過係為一己之施用，而無伺機販賣營利之主觀意圖云云。然查：
㈠員警曾於95年7月20日晚間9時20分，持本院95年7月20日
95年度聲搜字第518號搜索票，前往基隆市○○路○○巷○○號
3樓之被告租住處所執行搜索，乃適見被告肩背背包並自他處返抵上址；員警遂徵得被告同意，在其隨身肩背之背包內搜索起獲扣案之第二級毒品安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克）。此除經被告陳稱：「（問：安非他命5包於何處查扣？）是在我進入時身上的背包內查扣。」（95年度毒偵字第1486號偵查卷第11頁）；並據證人丁○○、丙○○於警詢證稱：「甲○○是警方執行搜索中才回來，安非他命毒品是在他的背包內查獲的。」（同上偵查卷第17頁、第26頁）；且有本院95年度聲搜字第518號搜索票（95年度警聲搜字第552號偵查卷第20頁）暨基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（同上偵查卷第21-25頁）、行政院衛生署管制藥品管理局95年11月2日管檢字第0950011726號鑑定書（95年度毒偵字第1486號偵查卷第64頁）影本各1件在卷可考；並經本院職權調取95年度聲搜字第518號搜索卷宗核閱無誤。茲扣案之安非他命5包，既係員警於被告自外返抵上址之時，在被告隨身肩背之背包內搜索查獲，由此足見，被告自白「扣案之第二級毒品安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克），實乃其返抵上址以前之同日（即95年7月20日）晚間8時左右，甫於臺北縣汐止市○○路一帶販入」等語，首非虛妄。其次，扣案之第二級毒品安非他命5包，經員警以較為粗略之計重器當場秤重，雖其各包重量似有出入，並經分別計為：35.6公克、35.9公克、34.7公克、36.5公克、37公克（參見被告之警詢陳述，同上偵查卷第11頁）；然稽此各包份量，實與毒品交易所常見或慣用之計量單位「兩」相差無幾（按：「1兩」=「10錢」；「1錢」=「3.75公克」。據此折算，「1兩」即與「37.5公克」相當）。是倘併予考量計重器調較、歸零與否所可能產生之秤重誤差，尤足佐證被告自白「因為『董仔』告知我，市面上安非他命1兩市價將近100,00
0元，但如果我1次買5兩，他可以算我1兩60,000元，所以我就同意1次買入5兩，價金以每兩60,000元計算，總計300,000元」（本院準備程序筆錄第2頁；同上偵查卷第40-41頁）等情節之真實無偽。互核勾稽上情以觀，核已顯見被告自白「扣案之第二級毒品安非他命5包（毛重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克），實乃其返抵上址以前之同日（即95年7月20日）晚間8時左右，甫於臺北縣汐止市○○路一帶，以1兩60,000元、5兩總計300,000元之優惠價格，向姓名年籍不詳綽號『董仔』之成年男子1次販入」（本院準備程序筆錄第2頁、第14-15頁；本院審判筆錄第8頁；95年度毒偵字第1486號偵查卷第13頁、第40頁）等語，尚與事實相符，並堪採信。
㈡被告1次大量販入扣案安非他命5包之客觀事實，既經本院
認定如前揭㈠之所述，則本案所次應審究者，闕為：被告1次大量販入扣案安非他命之動機、目的究竟何在？亦即：被告辯稱為供己施用云云，是否可採？被告於販入扣案安非他命之初，其主觀上是否已有伺機轉賣以圖利之目的？經查：⒈員警於95年7月20日晚間9時20分，持本院95年7月20日95
年度聲搜字第518號搜索票，前往基隆市○○路○○巷○○號3樓被告租住處所執行搜索之時，除見被告肩背「內含上揭安非他命5包之背包」適由他處返抵上址，並見該址屋內已有被告同居人丁○○、丁○○友人戊○○、被告友人丙○○3人群眾；員警嗣更先、後自被告隨身肩背背包內起獲上開安非他命5包、自上址客廳鐵櫃內起獲吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組、自上址2樓主臥室垃圾桶內起獲玻璃球2只。此觀諸證人丁○○、戊○○、丙○○3人之警詢證述（95年度毒偵字第1486號偵查卷第17頁、第21頁、第26頁）自明，並有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可考（95年度警聲搜字第552號偵查卷第21-25頁。按：
基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄「在場人」乙欄，核有丁○○、戊○○、丙○○之簽名捺印，見同上偵查卷第23頁），且為被告所不否認。茲「丁○○、戊○○、丙○○群聚上址，暨被告攜帶扣案安非他命返抵上址」等情節，固誠屬可疑；尤以證人丁○○、戊○○、丙○○「空言否認施用毒品」（95年度毒偵字第1486號偵查卷第17頁、第21-22頁、第27頁），亦與本院職權調取之彼3人臺灣高等法院被告前案紀錄表暨95年度毒聲字第261號刑事裁定（丁○○於95年
7月20日晚間9時20分為警查獲後，採尿回溯4日內之某時，施用第二級毒品安非他命，而經本院於95年9月25日，裁定「令入勒戒處所執行觀察、勒戒」）、95年度毒聲字第26
7號刑事裁定（戊○○於95年7月20日晚間11時30分採尿回溯4日內之某時，施用第二級毒品安非他命，而經本院於95年9月29日，裁定「令入勒戒處所執行觀察、勒戒」），及95年度毒聲字第292號刑事裁定（丙○○因施用第一級毒品海洛因，而經本院於95年11月7日，裁定「令入勒戒處所執行觀察、勒戒」）所示內容不符。惟非特證人丁○○、戊○○、丙○○3人，為撇清己責，曾一再力陳：彼等群聚上址之原因，要與扣案之安非他命5包無涉（同上偵查卷第17頁、第21頁、第26頁）；即令被告本人，亦曾多次出言迴護，甚且否認「販賣扣案安非他命予彼3人，或與彼3人共同施用，乃至朋分施用等情節」（本院準備程序筆錄第6-7頁、第8頁；本院審判筆錄第7頁、第9頁）；兼以本案確亦核無足可直接認定「丁○○、戊○○、丙○○係為取得扣案之安非他命始群聚於上址」之積極事證，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即應逕為有利於被告之推認，而不能祇憑「丁○○、戊○○、丙○○群聚上址之時機過於湊巧」，暨「彼3人否認施用毒品之洵無足採」，即驟論「被告必係彼3人直接或間接取得毒品之來源」。基此，本院即應採被告關此部分之辯解，即「涉案安非他命5包，既非被告與丁○○、戊○○、丙○○所合資購買；被告於販入扣案安非他命5包之初，亦無轉售予丁○○、戊○○、丙○○圖利，或無償轉讓予丁○○、戊○○、丙○○施用之意」，為本案後續之析述基礎。易言之，被告1次大量販入扣案安非他命
5包之原因，首應排除以下3種情況：「轉售丁○○、戊○○、丙○○圖利」；「無償轉讓丁○○、戊○○、丙○○施用」；「涉案安非他命5包實乃被告與丁○○、戊○○、丙○○所合資購買」。
⒉被告販入扣案安非他命5包之原因，既已排除等三種
情節，足見，被告於販入之初，其主觀上實無以扣案安非他命與在場證人丁○○、戊○○、丙○○互為朋分之意（無論其型態係販賣、轉讓，或合資購買）。兼以細繹被告就資金來源所陳情節之避就，即聲稱是項資金實乃與友人合資簽賭所朋分之彩金，然就所指「合資友人年籍資料暨其聯絡方式」、「簽賭地點暨其簽選號碼」、乃至「其彩金分配之方式」等種種細節，則一概泛言「不知」（本院準備程序筆錄第5-6頁、本院審判筆錄第6-7頁）。核亦足見被告匿藏其金錢來源之居心；惟倘本案所涉資金尚未逾越被告經濟能力所能負擔之範圍，被告又何需另行巧立名目以求曚混？據此以觀，被告經濟能力之相對困窘，應無可疑；是非特如前所指之三種情節應予排除，被告尤無將扣案之安非他命「無償轉讓第三人施用」之可能。此對照被告陳稱：「（問：曾否免費請他人施用毒品？）從來不曾。（問：丁○○是你同居人，曾否請她施用毒品？）不曾。（問：連同居人你都沒有請她免費施用，是否表示你沒有經濟能力請他人免費施用毒品？）是。」（本院審判筆錄第7頁）等語益明。茲被告於販入扣案安非他命之初，其主觀既乏「無償轉讓」之認知，則自其販入之數量以觀，尤以本案亦查無「合資販入」之客觀事實，則被告辯稱「貪圖價差優惠，同時為免日後斷貨，始基於施用之目的而1次販入扣案之安非他命」云云，自客觀以言，當難昭人信服。蓋：
⑴被告於95年7月20日晚間為警搜索查獲後，因其採尿送驗結
果，併呈毒品代謝物之陽性反應，檢察官遂以被告施用毒品向本院提起公訴；本院據以分案受理後，旋以95年度訴字第
894號刑事判決判處被告「施用第一級毒品，處有期徒刑七月；又施用第二級毒品，處有期徒刑三月，扣案之塑膠瓶連接吸管1組、玻璃球2只，均沒收之。應執行有期徒刑9月，扣案之塑膠瓶連接吸管1組、玻璃球2只，均沒收之。」此除有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院職權調取95年度訴字第894號刑事全卷查核無訛，且有上開刑事判決正本1份在卷可考。由是以觀，被告聲稱「其本有施用第二級毒品安非他命之慣行」，固非一無所本。惟細繹被告所指「施用第二級毒品安非他命」之情節，即其一再供稱：95年3月以前，我每天施用安非他命1次，每次用量均在
0.3公克上下。95年3月間，我因施用安非他命致遭法院判處罪刑（稽其語意，被告當係指其前於95年3月22日晚間某時，施用第二級毒品安非他命，並經本院以95年度訴字第34
8號判決有期徒刑三月之施用毒品另案。參見臺灣高等法院被告前案紀錄表暨本院95年度訴字第348號刑事判決所載內容）；此後，我即立心戒毒，而未再犯施用毒品。乃我竟於95年7月13日前、後，意外結識『董仔』其人，並以1,000元之價格，向『董仔』取得安非他命1包；乃經取用吸食（95年7月20日下午1時），毒癮竟又再起，故我始於上開時、地，以如前所述之優惠價格，向『董仔』販入扣案之安非他命，俾供己日常施用之所需（本院準備程序筆錄第2-3頁、第4頁、第5頁、第6頁、第9頁、第14-15頁）。並據此而為推算如下：
①倘以「每日1次，每次用量0.3公克」之施用頻率暨其劑量
為換算標準，被告於95年7月20日晚間8時左右向「董仔」販入之安非他命5包（毛重179.98公克），實可供被告持續施用長達600日之時間，即相當於1年又7個月的期間。其計算式如下：
179.98/0.3【每日用量0.3公克】=599.93（小數點以後四捨五入）。
②倘以「被告於95年7月20日下午1時，施用其以1,000元代
價向『董仔』取得之安非他命1包」為換算標準，則因被告陳稱：「『董仔』曾經轉知『安非他命1兩之市價將近100,
000元』；其於95年7月13日前、後，以1,000元向『董仔』販入之安非他命1包（即其於95年7月20日下午1時所持以施用之安非他命1包），因非1次大量販入，故其買賣價金仍係按諸一般市場之交易行情計算。」（本院準備程序第
2頁、第7-8頁）經以較低之行情價即「1兩（37.5公克）90,000元」為其折算基準，被告於95年7月13日前、後，以1,000元向『董仔』販入之安非他命1包，其安非他命之份量（即下列計算式(A)之變數「Y」）應與0.42公克相當。
以此劑量佐以下列不同之施用頻率換算：
A.倘係「每日1次，每次用量0.42公克」者，被告於95年7月20日晚間8時左右向「董仔」販入之安非他命5包（毛重17
9.98公克），實足可持續供被告施用長達429日，即相當於
1年2個月之期間（詳如計算式(B)）。
B.倘係「每星期1次，每次用量0.42公克」者（按：被告自陳「於95年7月13日前、後販入，於95年7月20日施用」，且一再聲稱除「董仔」以外，即別無其他毒品上源。以上，均參見本院準備程序筆錄。）被告於95年7月20日晚間8時左右向「董仔」販入之安非他命5包（毛重179.98公克），尤足可持續供被告施用長達3,000日，即相當於8年之期間（詳如計算式(C)）。
C.倘係「每四個月1次，每次用量0.42公克」者（按：被告自陳「其於95年3月22日晚間某時，因施用安非他命致遭法院判處罪刑後，即未曾再犯施用毒品，並俟95年7月20日下午
1時，始又觸犯施用毒品另案」。以上，均參見本院準備程序筆錄第9-10頁）被告於95年7月20日晚間8時左右向「董仔」販入之安非他命5包（毛重179.98公克），更足可持續供被告施用長達51,423日，即相當於140年之期間（詳如計算式(D)）。
【關此劑量及各項施用期間之計算式】
(A)被告於95年7月13日前、後，以1,000元向『董仔』販入之安非他命1包。則倘以較低之行情價即「1兩（37.5公克）90,000元」為其折算基準，關此安非他命之份量（即變數「Y」）計算如下：
因（90,000/37.5）=（1,000/Y）故Y=（37.5x1,000）/90,000=0.416（小數點以後之第3位數字以下四捨五入）。
(B)倘係「每日1次，每次用量0.42公克」，關此施用期間之計算如下：
179.98/0.42【每日用量0.42公克】=428.52（小數點以後四捨五入）。
(C)倘係「每星期1次，每次用量0.42公克」，關此施用期間之計算如下：
（179.98/0.42【每次用量0.42公克】）x7【每7日施用1次】=2,999.66（小數點以後四捨五入）。
(D)倘係「每四個月1次，每次用量0.42公克」，關此施用期間之計算如下：
（179.98/0.42【每次用量0.42公克】）x120【即相當於每
120日施用1次】=51,422.85（小數點以後四捨五入）。⑵實則，被告經濟能力之相對困窘，此業據本院論述如前（參
見本判決第9頁）。是就令所指資金來源屬實，衡諸常情，被告實亦斷無僅為一己施用之目的，即將幾近於全數之彩金，用於採購遠遠超過自己1年2個月用量（參見前揭⑴②A.）、1年7個月用量（參見前揭⑴①）、8年用量（參見前揭⑴②B.），乃至140年用量（參見前揭⑴②C.）之安非他命乙途！況且，第二級毒品安非他命之原始取得，必須仰賴化學反應俾合成其基礎原料。此除為本院職務上之所已知，並為毒品慣犯彼此間之眾所周知。茲安非他命既須仰賴化學合成，則其潮解、質變之易，自屬事理之然；即以其化學合成物之本質而論，「安非他命」顯然並不適於長期囤放，尤以臺灣地區氣候之潮濕，被告租住處所復無防潮箱等儲藏設施之備置（本院審判筆錄第8頁），兼以業經政府明令公告查禁，倘被告果係為供一己施用之目的，就令大量購入可以獲得價差優惠（此即被告所一再強調之「『董仔』聲稱扣案安非他命之市價約每兩100,000元，惟倘1次販入5兩，則可適用每兩60,000元之優惠價格」，參見本判決第6頁），被告亦無甘受安非他命將來可能潮解變質而終至不堪施用之損失，或甘冒日後恐遭檢警查緝之風險，而一次大量購入並囤積藏放遠遠超過自己1年2個月用量（參見前揭⑴②A.）、1年7個月用量（參見前揭⑴①）、8年用量（參見前揭⑴②B.），乃至140年用量（參見前揭⑴②C.）之安非他命之理！是其辯稱此舉意在供己日常施用所需，而與轉售圖利無關云云，除與常情乖違，並且昧於事實。尤以被告經詢稱：「如果本案未經查獲，你打算如何存放扣案之安非他命5包？」竟係答稱「就是放在我被搜索查獲的租屋處。但究竟會放在租屋處的哪一個地方，我當時還沒有想好。我以前買安非他命時，我都將安非他命隨身攜帶在口袋。」（本院審判筆錄第8頁）核亦足見被告於販入扣案安非他命之初，顯然俱無「長期囤放」之打算或計畫，是所指「聊備日常施用之所需」云云之委無可取，當亦不言可喻，並尤足反徵被告之飾詞情虛。
⒊從而，被告在向「董仔」販入第二級毒品安非他命5包（毛
重179.98公克；驗餘後毛重179.83公克）之初，必有伺機出售圖利之目的；換言之，被告向「董仔」販入扣案安非他命之初，就令併有供一己施用之目的，然其亦必兼有轉售以資圖利之意圖，事甚灼明。
㈢綜上，因認被告所辯，要無可取；本案事證明確，被告如本
判決事實欄所載，意圖營利而販入扣案安非他命之販賣第二級毒品犯行，堪可認定。
三、論罪科刑㈠按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇
要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決要旨參照）。
合先指明。
㈡查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定
列管之第二級毒品；核被告如本判決事實欄之所載，意圖營利而1次大量販入扣案安非他命5包之所為，自係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販入第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為販賣（販入）之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢查起訴意旨雖係以被告觸犯毒品危害防制條例第五條第二項
之意圖販賣而持有第二級毒品罪，向本院提起公訴（參見起訴書之所載）；然關此起訴法條，業經公訴人於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪（參見本院審判筆錄第10頁），本於檢察一體之原則，本院即應以公訴人所當庭更正者，為本案之起訴法條，而尤無起訴法條應予變更之問題。又被告所犯之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪，早於本院受命法官行準備程序之初，即曾一再曉諭被告一併防禦（本院準備程序筆錄第1頁、第10頁、第15頁），是關此起訴法條之更正，之於被告訴訟防禦權而言，當亦核無妨礙。併此指明。
㈣查被告意圖營利而販入第二級毒品安非他命，固本擬伺機對
外販賣以資牟利，惟姑念被告猶未轉賣即為警查獲在案，所為尚未釀成嚴重實害，兼以核無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，且其本次販入安非他命之數量雖係高達179.98公克（毛重），然其並未圖得實質利益（因被告尚未開始對外轉賣），而與販賣毒品之數量已達數公斤以上，顯係嚴重危害社會治安並已實際獲取相當利得之情形有別，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」，則猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。即「無期徒刑」應依刑法第六十五條第二項減為「二十年以下十五年以上有期徒刑」；有期徒刑及罰金刑則應依刑法第六十七條規定，就其最高度及最低度同減輕之。
㈤本院審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告意圖
營利而販入第二級毒品安非他命，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其甫行販入，猶未獲利，旋為警查獲，犯罪情節尚非深重，兼以其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第十八條第一項前段「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」係採義務沒收主義，且為絕對之義務沒收；故凡隨案查獲之第一、二級毒品，即扣案之安非他命5包，驗餘後毛重179.83公克，併同無從與之完全析離之分裝袋5只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。至因鑑驗而業已消耗費失之部分，參諸前揭意旨，自毋須再贅為沒收銷燬之宣告。
㈦至扣案之吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組及玻璃球2只，固
或係在被告租住處客廳鐵櫃起獲，或係在被告租住處2樓主臥室垃圾桶起獲；惟此實屬被告於95年7月20日下午1時，施用其甫於95年7月13日前、後，以1,000元代價向『董仔』所取得安非他命之施用毒品犯罪工具。此除據被告敘明在卷（本院準備程序筆錄第6頁），並經本院職權調取95年度訴字第894號刑事全卷（被告施用毒品另案卷證）核閱無訛），且有本院95年度訴字第894號刑事判決正本1件在卷足佐。茲扣案之吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組及玻璃球2只，既與本案核無關聯，本院當亦無從隨案併為沒收諭知。附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年1月31日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。