最高法院102年度台非字第353號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第353號刑事判決

裁判日期：民國102年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台非字第三五三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王西杰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０二年五月三十一日第一審確定判決（一０二年度訴字第二五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二九五八、三０四四、三０四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王西杰於民國一０一年十二月五日施用第二級毒品、同年月六日施用第一級毒品部分均撤銷。
王西杰施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗前淨重合計壹點零伍柒公克，驗餘淨重合計壹點零肆柒公克）均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗前淨重合計零點貳叁公克，驗餘淨重合計零點貳壹公克）均沒收銷燬之、夾鏈袋玖只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告於（民國）一００年間所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經台灣屏東地方法院於一０一年七月二十四日以一００年度訴字第一六二八號案確定判處有期徒刑六月，並於一０一年十一月三十日易科罰金完畢，與其於一００年一月間另犯之毀損及傷害罪部分（經台灣屏東地方法院於一０一年十月十九日以一０一年度易字第五五九號案判處應執行有期徒刑九月，嗣經台灣高等法院高雄分院於一０二年一月八日以一０二年度上易字第三號案判決上訴不合法，駁回被告上訴確定在案），經檢察官聲請台灣屏東地方法院於一０二年三月三十一日以一０二年度聲字第四０二號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑一年二月，有被告前案紀錄表及執行案件資料表可稽，故被告於一０一年十二月間犯本件毒品危害防制條例之罪時，其槍砲彈藥刀械管制條例之罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。另案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
被告王西杰前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣屏東地方
法院（下稱屏東地院）以一００年度訴字第一六二八號刑事判決判處有期徒刑六月確定，並經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官於民國一０一年十一月三十日易科罰金執行完畢。被告又犯毀損罪、傷害罪，經屏東地院以一０一年度易字第五五九號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、四月，並經台灣高等法院高雄分院以一０二年度上易字第三號刑事判決，以被告之第二審上訴為不合法而予駁回確定。嗣屏東地檢署檢察官以被告所犯上開三罪符合數罪併罰，聲請屏東地院於一０二年三月三十一日，以一０二年度聲字第四０二號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑一年二月，並已確定。以上各情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第一七至二一頁）、執行案件資料表（見屏東地檢署一０二年度執字第四二五四號卷第一一至一二頁）、各相關判決、裁定（見本院卷）可稽。
據上，被告於原判決事實欄二所記載之一０一年十二月五日施
用第二級毒品甲基安非他命、同年月六日施用第一級毒品海洛因時，其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑六月，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告上開施用第二級毒品、施用第一級毒品犯罪均符合累犯之要件，分別依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
，應由本院將原判決關於被告於一０一年十二月五日施用第二級毒品、同年月六日施用第一級毒品部分均撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年十月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十五日
v附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。