臺灣臺中地方法院99年度訴字第2867號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2867號刑事判決

裁判日期：民國100年01月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2867號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉玉琳
黃清賓共同指定辯護人廖本揚律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3895號），本院判決如下：
主文劉玉琳共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。扣案之第一級海洛因壹包（驗餘淨重參點陸貳公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之；扣案劉玉琳使用之行動電話貳支（分別內含門號0000000000與0000000000號SIM卡各壹張），及黃清賓使用之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
黃清賓共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第一級海洛因壹包（驗餘淨重參點陸貳公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之；扣案劉玉琳使用之行動電話貳支（分別內含門號0000000000與0000000000號SIM卡各壹張），及黃清賓使用之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、黃清賓曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第434號判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月確定，並於民國98年1月18日執行完畢。
二、緣 鍾作勳 （其涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，另為不起訴處分）與A1（真實姓名與年籍資料均詳卷）於99年2月4日某時，在臺中縣豐原市之火車站附近之全家便利商店前碰面，鍾作勳並向A1表示：「我有向 大胖妹 （即指劉玉琳）買海洛因，如果能介紹他人買海洛因，我會向大胖妹調貨，且依該他人所要購買海洛因的數量，你可以報比實際販售價格為高的金額給他，我跟你就可以從中賺取差價。」等語。而A1於鍾作勳為上開表示後，即於99年2月6日13時許，前往臺中市警察局第六分局偵查隊檢舉上情，並由偵查佐 許瑋倫 對A1製作調查筆錄。A1於同日14時許，並使用手機門號0976******號（詳細號碼詳卷）與鍾作勳所使用之手機門號0000000000號聯繫，且向鍾作勳佯予表示已找到有人願以新臺幣（下同）3萬元之高價，購買重量1錢（約3.75公克）之海洛因，鍾作勳為與A1賺取其中差價，乃於同日17時許，使用公共電話撥打劉玉琳所使用之手機門號0000000000號，將A1之上開表示轉告劉玉琳，經劉玉琳表示願意配合交易後（劉玉琳表示1錢海洛因之實際販售價格僅為2萬4000元），鍾作勳即與A1相約在國道一號公路豐原交流道附近之7-11便利商店前交易。A1與喬裝買家之偵查 佐許瑋倫 、 連俊良 即於同日18時許，共乘車牌號碼不詳之自小客車，抵達上開7-11便利商店前，經鍾作勳確認許瑋倫、連俊良有攜帶3萬元現金後，鍾作勳即當場表示劉玉琳欲更改交易地點，並搭乘A1與許瑋倫、連俊良所共乘之自小客車，引導彼等前往劉玉琳之所在處所即豐原市○○路○○○巷○○號地下1樓，而原先騎乘機車搭載鍾作勳前往上開7-11便利商店之 張峻源 （其涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，另為不起訴處分）則獨自騎乘機車尾隨在後。嗣於同日18時30分許，A1與許瑋倫、連俊良、鍾作勳、張峻源等人均抵達上址地下1樓，劉玉琳與友人黃清賓已在場等候交易（劉玉琳係於當日使用手機門號00000000
00、0000000000號，與黃清賓所使用之手機門號0000000000號聯繫，通知黃清賓到場）。而劉玉琳、黃清賓均明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由黃清賓依劉玉琳之指示，持海洛因1包（驗餘淨重3.62公克、空包裝重0.22公克），進入許瑋倫、連俊良所共乘之該輛自小客車內交易（當時A1與鍾作勳已先下車），黃清賓在車內將該包海洛因交付許瑋倫，並要求許瑋倫給付價金3萬元後，許瑋倫即拿出3萬元，且與連俊良隨即表明警察身分，進而當場逮捕黃清賓、劉玉琳、鍾作勳、張峻源，並扣得上開海洛因1包、劉玉琳所使用之手機2支（分別含門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）、黃清賓所使用之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），始查悉上情。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告等人以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，除被告指定辯護人就本案提出：「本案有陷害教唆的問題，並非單純的釣魚，認為本案（警方查獲過程）當中所取得之證據資料，應該評價為無證據能力」之答辯一情外（此部分詳後所論述）；檢察官、被告二人及其等之指定辯護人於本院審理期日調查證據時均表示：「沒有意見」，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告劉玉琳、黃清賓於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱；核與證人即偵查中之同案被告鍾作勳於警詢、偵查及本院審理時、證人張峻源於警詢、偵查、證人A1於警詢、偵查、證人即參與查獲本案之臺中市警察局第六分局偵查隊偵查佐許瑋倫於偵查及本院審理時之證述情節相符；並有證人許瑋倫於99年3月18日所製作之職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（99年3月12日調科壹字第09923005440號）、被告劉玉琳所使用手機門號0000000
000、0000000000號及偵查中之同案被告鍾作勳所使用手機門號0000000000號之通聯紀錄各1份附卷可稽。從而，被告劉玉琳、黃清賓之自白均足認與事實相符，彼等前揭販賣第一級毒品之事證已明。
二、雖被告二人之指定辯護人為被告二人辯護稱：「被告二人對於起訴書所載之犯罪事實雖均坦承犯罪，但就本案認為有陷害教唆的問題，並非單純的釣魚，認為本案當中所取得之證據資料，應該評價為無證據能力。……從鍾作勳99年4月12日、5月17日之偵查程序中，他很明白提到，是他與證人A1要賺價差，所以他才會把A1佯稱要買毒品的事情，轉告予劉玉琳，劉玉琳在此之前，並無要販賣海洛因之犯意存在，且劉玉琳也沒有承諾要給予鍾作勳任何好處，……本件是警方以教唆或引誘之不正當手段，使原來沒有犯意之被告，因此萌生犯意，而實施本件犯罪行為，而警方再進而蒐集證據，予以逮捕搜查，本件應屬陷害教唆之案件」等語等情。然查：
㈠按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力；又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。最高法院著有98年度臺上字第4025號、98年度臺上字第1529號、97年度臺上字第3919號刑事判決可資參照。
㈡本件被告劉玉琳、黃清賓二人，均不否認有於前揭時間、地
點、方式販賣第一級毒品海洛因之客觀事實，僅係指定辯護人為其等二人辯稱：被告二人原無販賣毒品之犯意，係被告劉玉琳遭員警陷害教唆因而萌生犯意而實施犯罪行為，警方再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，不同於「釣魚」，故本案所有不利於被告之證據資料均應評價為無證據能力，並應予被告二人無罪之諭知等語。惟查，本件證人A1於警詢時證稱：「於99年2月4日我在臺中縣豐原市火車站附近的全家便利商店前與綽號 小新 男子聊天，綽號小新的男子向我表示她的海洛因毒品都是向一名身材微胖的女子購買，如果我需要的話，他可以幫我介紹，但是他要仲介費用，順便再從中獲得海洛因毒品，他都是販賣海洛因毒品。」、「他向我表示他都是施用海洛因毒品，於99年2月4日見面當天他要向我借錢購買海洛因毒品，並說他有介紹很多買家向該名身材微胖的女子購買過海洛因毒品，所以我才向警方報案。」等語；於偵查中證稱：「整個事情經過是99年2月4日白天，我跟鍾作勳在豐原火車站附近的全家便利商店碰面聊天，他說他有在施用海洛因，問我有無施用，我說沒有，他告訴我有一位大胖妹在賣毒品，他都是向大胖妹買毒品，他說大胖妹的母親也是販賣海洛因入獄，他表示如果我能介紹別人買海洛因，他會去向大胖妹調貨，也會讓我從中賺取差價，例如他報2萬5000元的價格給我，我可跟買方報2萬5000元以上的價格。」等語。核與證人鍾作勳於偵查中及本院審理時證稱：「（問：99年2月4日有無跟 阿順 在豐原火車站附近的全家便利商店前碰面？）有，我記得是早上好像是8、9點左右，碰面就是聊天，他說他朋友有施用海洛因，叫我介紹我的藥頭給他，當天我有將藥頭劉玉琳的電話給他……」等語等情節大致相符，足認本件被告劉玉琳應確係證人鍾作勳之上手藥頭，證人鍾作勳之前所取得之第一級毒品海洛因應係來自於被告劉玉琳無訛；換言之，被告等辯稱本件原無販賣海洛因之犯意係遭陷害教唆始生販毒之意等語云云，即非無疑。
㈢徵諸被告劉玉琳於偵訊時所供稱：「當天是鍾作勳一直打電
話拜託我賣1錢的海洛因，他說他朋友介紹有人要以3萬元的價格購買，我要賣2萬4千元，他說他和他朋友要賺一手，後來我就請朋友黃清賓幫忙出面交易，將毒品交給對方。」等語等情；亦與證人鍾作勳於偵查及本院審理時證稱：「劉玉琳說要賣2萬4千元，阿順說他朋友要以3萬元買，阿順的意思是他朋友並不知道賣方要用2萬4千元的價格賣，阿順說多出來的6千元可以由我與他及劉玉琳來分，阿順說他的朋友是『 潘仔 』。」等語等情相符。足見被告劉玉琳原係表示以
2萬4千元之價格即願意出售，而非受到3萬元之高價所引誘，更非受此引誘始產生販買毒品之犯意；換言之，被告所表示之2萬4千元應係當時被告原先欲販賣之價格，而此販售價格之表示應係來自於原已有之販賣故意。參以被告劉玉琳前曾因另所犯之販賣第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第353、354號追加起訴書追加提起公訴；另被告黃清賓前亦因販賣第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第15
386號提起公訴，有被告二人之臺灣高等法院前案記錄表在卷可考，而上開案件均係發生在本件案發之前，凡此益徵被告2人原先即有販賣毒品之犯罪故意，警方對於原已具有犯罪故意之被告二人，以設計引誘之方式，使其等暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者，應屬典型之釣魚辦案模式，要與陷害教唆無涉，故本件公訴人所提出之前揭所有證據資料，應認尚均係以合法之方式取得，皆應具有證據能力，被告指定辯護人此部分之所辯，自無足採憑。
三、雖被告二人之指定辯護人於本院審理時為被告二人為如上之辯護，則上述答辯稱內容涉及被告二人於偵查及本院審理中所為之前開供述，是否仍屬於偵查及審理中均自白，而有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地？茲說明如下：㈠被告二人分別警詢、檢察官訊問時均坦承其等確有上揭共同
販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行不諱，有各訊問筆錄在卷可稽。嗣經檢察官將被告二人提起公訴，本院99年10月19日行準備程序及99年12月15日審理時，被告二人亦皆坦認確有前開之客觀事實無訛。是被告二人業於偵查及審理時坦承本件共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，應堪認定。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。惟所謂在偵查或審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查或審判中向職司偵查或審判之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度台上字第4726號判決意旨可資參照）。從而，本件縱令被告二人之指定辯護人為被告二人為上開之辯護，自仍不影響被告二人業於審判中自白之效力。
㈢綜上所述，被告二人已於偵查及本院審理中均自白犯罪，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。而海洛因並無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告黃清賓、劉玉琳二人於販賣準備交付海洛因予A1等買家之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告二人與證人A1等買家間僅有本次交易之約定，且被告二人與證人A1等人間，不具有至親、好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品之必要。綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定。
五、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告二人因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另被告黃清賓前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第434號判處有期徒刑6月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月確定，並於98年1月18日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案記錄表附卷足參，被告黃清賓於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就併科罰金部分，加重其刑。再被告二人雖已著手販賣海洛因之行為，惟喬裝買家之證人A1、許瑋倫、連俊良等人本無購買之意而未成交，故被告二人之犯罪尚屬未遂，均為未遂犯，爰皆依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，且被告黃清賓部分，並先加後減之。又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，販賣行為之惡性、所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，而為懲儆被告，並達防衛社會之目的，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑使個案裁判之量刑符合比例原則。本件被告二人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行固值非難，惟念其等係因受他人誘之以利，而一時失慮所為，並非藉販賣上開毒品而能獲致高額利潤之人，並衡諸被告二人於本次之販賣過程，尚未取得報酬，及所欲供販賣之第一級毒品海洛因業經全部扣案，基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其等犯罪之情狀顯堪憫恕，爰皆依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。再者，被告二人於偵查及審判中均自白本件販賣第一級毒品之犯罪事實，已詳如前所論述，爰就被告二人所犯前揭犯行，咸依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並皆再依法遞減之。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告二人明知毒品海洛因對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告二人雖販賣第一級毒品海洛因未遂，但仍有戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告二人販賣之犯行係屬未遂狀態，並無所得，被告二人復於偵查及審判均自白犯罪，及其等之犯罪目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、扣案之海洛因1包（驗餘淨重3.62公克、空包裝重0.22公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之被告劉玉琳所使用之手機2支（分別含門號0000000000、0000000000號之SIM卡各1張）、被告黃清賓所使用之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），均係被告所有供本件共同販賣海洛因所用，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至扣案之被告黃清賓所有之現金6萬8300元，尚無證據足認係被告等因犯罪所得之物；另扣案之偵查中同案被告鍾作勳所使用之手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），並非供被告二人本件販賣海洛因所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林于人到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第八庭審判長法官張智雄
法官楊曉惠法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國100年3月3日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。