裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴緝字第33號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴緝字第33號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳漢鴻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10374號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序判決如下：
主文陳漢鴻轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實及理由犯罪事實：
㈠陳漢鴻曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第
3651號判決處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以93年度埔刑簡字第269號判決處有期徒刑6月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度易字第474號判決處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經本院以94年度易字第526號判決處有期徒刑2年6月確定。臺灣臺中地方法院93年度易字第3651號確定判決及臺灣南投地方法院93年度埔刑簡字第269號、93年度易字第474號確定判決所處有期徒刑，由臺灣臺中地方法院以94年度聲字第3682號裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定，與其餘案件接續執行，於民國98年6月10日縮刑假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。
㈡陳漢鴻明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
定之第1級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第2級毒品，後者且為藥事法第22條第1項第1款中央衛生主管機關明令公告之禁藥，均不得無償轉讓。陳漢鴻竟基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，先於99年6月27日某時，在彰化縣○○鎮○○路田寮巷61號住處，免費提供甲基安非他命少許（難認已達法定加重其刑之數量，下同），予 陳秀慧 施用抵癮；再於99年6月30日中午，在上址免費提供海洛因、甲基安非他命少許（無從認定兩者轉讓時間不同），予陳秀慧施用抵癮，而轉讓上開毒品、禁藥。嗣於99年6月30日晚上6時30分許，經警前往上址執行搜索，乃扣得陳秀慧受讓之海洛因1包（含袋毛重0.42公克）、甲基安非他命1包（含袋毛重0.56公克）。
㈢案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
證據：
㈠被告陳漢鴻於檢察官偵查中及本院審理中坦承不諱之自白。
㈡證人陳秀慧於警詢、檢察官偵查中之證述。
㈢卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、毒品初步檢驗報告單、照片。
㈣依被告之自白及證人陳秀慧之證述，無從認定被告於99年6
月30日中午，係不同時間先後轉讓海洛因、甲基安非他命，則依罪疑有利被告原則，應認定為同時轉讓。
論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所定之第1級毒品及同條項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第2級毒品。又安非他命類藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經該署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。藥事法於93年4月21日修正公布生效後，該法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金；然修正前藥事法第83條第1項就明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，係處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金；再肅清煙毒條例名稱業於87年5月20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月22日起生效施行。該條例依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分為3級，甲基安非他命則屬第2級毒品，轉讓第2級毒品者，同條例第8條第2項定有處罰之明文。毒品危害防制條例嗣又修正，於92年7月9日公布，93年1月9日施行，其中第8條增訂第6項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」。從而如所轉讓之第2級毒品同時亦為藥事法所公告之禁藥，且為行為人所明知，則除已達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，應適用藥事法第83條第1項處罰，藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
㈡核被告於99年6月27日所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪；於99年6月30日所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓毒品、禁藥前持有毒品、禁藥之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告於99年6月30日以一免費提供行為，同時轉讓毒品、禁藥，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第1級毒品罪論處，起訴書認應分論併罰，尚有未洽。
被告於兩日所犯之罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第3651號判決處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以93年度埔刑簡字第269號判決處有期徒刑6月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以93年度易字第474號判決處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經本院以94年度易字第526號判決處有期徒刑2年6月確定。臺灣臺中地方法院93年度易字第3651號確定判決及臺灣南投地方法院93年度埔刑簡字第269號、93年度易字第474號確定判決所處有期徒刑，由臺灣臺中地方法院以94年度聲字第3682號裁定定應執行刑有期徒刑1年7月確定，與其餘案件接續執行，於98年6月10日縮刑假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告轉讓第1級毒品罪部分，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減。爰審酌被告素行欠佳，所犯造成毒品、禁藥流通氾濫，戕害國民身心健康，影響社會治安，本院審理中一度逃匿，有通緝書可稽，惟到案後尚能坦白犯行，且轉讓對象為其友人，數量不多及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。扣案之毒品、禁藥，已轉讓予證人陳秀慧持有，宜由檢察官另為適法處理，無從於本案沒收。
㈢如不服本判決，得於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，
上訴於上級法院（應敘述具體理由，並附繕本，上訴狀勿逕送上級法院）。
㈣依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品
危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第四庭法官廖政勝以上正本證明與原本無異。
中華民國100年6月22日
書記官莊何江附錄：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。