臺灣臺南地方法院110年度訴字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第262號刑事判決

裁判日期：民國111年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第262號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告沈崑燿選任辯護人林冠廷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第63、3973號），本院判決如下：
主文沈崑燿販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、沈崑燿明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，詎竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 楊仲平 以其持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與沈崑燿持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE聯絡後，由沈崑燿於民國109年5月5日19時40分（起訴書誤載為19時38分）許，在楊仲平位於臺南市○○區○○路000號住處前，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包予楊仲平，並收取價金新臺幣（下同）3,000元。嗣經檢警對沈崑燿持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告沈崑燿及其辯護人雖主張證人楊仲平於警詢之證述無證據能力云云。惟楊仲平於警詢時指證被告上開販賣安非他命犯行，嗣於本院審理時則改稱：未於109年5月5日向被告購買安非他命，這次是被告幫我向他人購買安非他命云云，是楊仲平於警詢所為陳述，與其於審判中證述內容實有前後不一致之情事。楊仲平彼時因施用毒品案件為警詢問，且經警為權利告知後始製作筆錄，表示係出於自由意思而為陳述（見警卷①第65、105頁），堪認無不法取證之情形。衡諸其等警詢外在環境並未直接或間接與被告接觸，較無遭受外在環境干擾之因素。且楊仲平非但指證被告販賣安非他命犯行，尚且坦認自己施用安非他命之事實（見警卷①第103-105頁），其上揭供述顯然違反自己之利益，相較於本院審理時，直接面對在庭被告所為證述，當更接近真實而無所隱瞞，足認楊仲平警詢所為陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
㈡次按交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真
偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為證據。查楊仲平於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，被告及其辯護人亦未釋明該陳述有顯不可信之情況，復於本院審理中，依法傳喚楊仲平到庭，予被告行使詰問權，從而楊仲平於偵查中之陳述，自得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、事實認定：㈠訊據被告固不否認有於109年5月5日19時多，在證人楊仲平位
於臺南市○○區○○路000號住處前，與楊仲平見面。如附表一編號1-3所示通訊監察譯文確為其與楊仲平之對話內容等情，惟矢口否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當時是我向楊仲平購買安非他命云云。
㈡經查：１被告有於109年5月5日19時40分許，在臺南市○○區○○路000號
住處前，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊仲平乙節，有楊仲平警詢、偵查證述、本院109年聲監字第248號通訊監察書（見本院卷第200-204頁）、譯文（見本院卷第198-199頁）及本院勘驗通訊監察音檔筆錄（見本院卷第230頁）可佐：
⑴楊仲平於警詢證稱：
109年5月5日通訊監察錄音聲音是我與被告的聲音，譯文內容正確，是我要向被告購買安非他命，交易時間大約是109年5月5日19時40分許，交易地點是我家門口，交易種類是安非他命，交易金額是3,000元等語（見警卷①第71-73頁）。
⑵楊仲平於偵查證稱：
附表一編號1-3之通訊監察譯文是我跟被告對話，我要跟他買安非他命，這次交易有成功，交易時間就是最後一通電話結束之後，他說在樓下，我就下去了，交易金額是3,000元，譯文中我問被告「你...那個有要拿嗎？」我是問被告有沒有要去幫我拿安非他命，但我不知道被告跟誰拿，這次交易我只是單純跟被告買等語（見偵卷第10、16-17頁）。
⑶核楊仲平警詢、偵查證述向被告購買安非他命之交易經過均
甚為明確，且無重大瑕疵，前後說詞均無歧異，被告亦於本院供承：有於109年5月5日19時多，在楊仲平位於臺南市○○區○○路000號住處前，與楊仲平見面。如附表一編號1-3所示通訊監察譯文確為其與楊仲平之對話內容等語（見本院卷第231-232、301-302頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文及本院勘驗通訊監察音檔筆錄可佐，苟非確有其事，楊仲平焉能於警詢、偵查對於案情有關重要事項均為清楚一致之證述，可見其上開證述應非虛構。又被告與楊仲平並無恩怨仇隙，業據被告於警詢（見警卷①第23頁）、偵查（見偵卷第15頁）、本院（見本院卷第302頁）及楊仲平於警詢（見警卷①第103頁）、偵查（見偵卷第17頁）分別供述及證述明確，且楊仲平分別於偵查及本院具結擔保陳述實在，倘其一不實，恐涉偽證罪嫌風險，猶於本院審理為相異證述（詳如後述），顯然兩人有相當情誼關係，乃有意迴護被告，雙方自無恩怨仇隙，則楊仲平應無挾怨誣指被告入罪之可能，其於警詢、偵查證述有向被告購買安非他命等情，自屬可信。
⑷楊仲平雖於本院審理時翻異前詞改稱：未於109年5月5日向被
告購買安非他命，這次是被告幫我向他人購買安非他命云云（見本院卷第278、285、287頁）。然楊仲平既有意迴護被告，與被告顯有相當情誼關係，殊難想像楊仲平昧於實情，於警詢、偵查虛構被告販賣毒品情節而陷被告入罪之可能。況被告於本院供稱：附表一編號1譯文楊仲平問「你…那個有要拿嗎？」是楊仲平問我有要拿安非他命，楊仲平問「你是要拿多少？」是楊仲平問我要拿多少錢的安非他命。我於109年5月5日19時多，有在楊仲平住處前跟楊仲平見面，向楊仲平買安非他命云云（見本院卷第300-302頁），顯與楊仲平上開證述內容迥異，是楊仲平於本院證述：未於109年5月5日向被告購買安非他命，這次是被告幫我向他人購買安非他命云云，被告辯稱：109年5月5日這次是我向楊仲平購買安非他命云云，均難憑採。
２綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法
論科。
三、論罪科刑：㈠法律適用：１新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而新修正毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定予以論處。
２查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
３爰依被告本院之供述及卷內事證等，審酌：被告不思勞動獲
取報酬竟販賣毒品牟利之犯罪動機，所為如上開犯罪事實欄所示之犯罪手段，目前罹患肺癌在家休養、無業、與太太及2名子女（子女各大學三年級、高中畢業）同住、靠太太撫養之生活狀況（依本院筆錄及國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書所載，見本院卷第303、306頁），國中畢業之智識程度（依本院筆錄所載，見本院卷第303頁），本案販賣毒品之數量、所得及對國人身心及社會治安之危害，雖否認犯行惟依本院調查證據結果仍認其罪證明確等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係供
被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定諭知沒收。
㈡未扣案楊仲平所交付之款項3,000元，係被告所有販賣第二級
毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與綽號「肉哥」之真實姓名年籍不詳成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由「肉哥」持被告門號0000000000行動電話作為對外聯繫販賣毒品之工具，並由被告於109年7月12日19時許，在臺南市○區○○路0段00號統一超商出面交付毒品及收取價金，而共同販賣數量3.67公克、價值8,000元之第二級毒品甲基安非他命予楊仲平。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告於警詢及偵查之供述、證人楊仲平於警詢、偵查之證述、本院109年聲監字第248號（應係109年聲監字第465號）通訊監察書及如附表二所示之譯文為其所憑之論據。
四、訊據被告固供承有於109年7月12日19時許，在臺南市○區○○路0段00號統一超商與楊仲平見面。如附表二所示通訊監察譯文確為其與楊仲平之對話內容等情，惟堅決否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：109年7月12日未交付安非他命予楊仲平，亦未向楊仲平收取金錢，忘記當天見面原因等語。經查：
㈠檢察官雖以楊仲平之指證，認為被告販賣甲基安非他命予楊
仲平，惟觀楊仲平指述之情節：１楊仲平於警詢證稱：
「(譯文內容是否正確？譯文內容是何意思？此次毒品交易其交易時間？交易地點？交易毒品種類、數量及金額？當時有無其他人在場？警方現播放這筆毒品交易的通訊監察錄音，此錄音聲音是何人？)譯文內容正確。內容是要綽號『肉哥』向我拿一個檯燈以及我向『肉哥』購買安非他命積欠的錢，通訊監察錄音的聲音是我與沈崑燿及『肉哥』的聲音」、「(在本通譯文核對後據你供稱你有積欠『肉哥』購買毒品的錢，是積欠多少錢？這次積欠是於何時何地向『肉哥』購買多少毒品？購買何毒品？)我是在109年7月4日左右，由沈崑燿自行前來我家，我以新臺幣7至8,000元的代價向沈崑燿購買1錢左右的安非他命，當日我沒有現金，所以積欠沈崑燿這一筆錢」、「(承上據你供稱是向沈崑燿積欠購買毒品錢7,000元，為何是由『肉哥』收取積欠的7,000元？)因為安非他命毒品是『肉哥』所有」等語（見警卷①第79-81頁）。
２楊仲平於偵查證稱：
「（提示109年7月13日上午11時57分，行動電話門號0000000000與行動電話門號0000000000通訊監察譯文1則）這是你跟沈崑燿還有誰的對話？是在說什麼？)這是我跟沈崑燿及『肉哥』的對話，我要向『肉哥』拿安非他命。後改稱我們在109年7月12日就已經有交易過安非他命，『肉哥』是打電話來問我重量夠不夠」、「(109年7月12日你跟『肉哥』的交易是如何交易的？)是沈崑燿拿到臺南市東區林森路上長榮中學斜對面的7-11」、「所以你們當天交易的時間是109年7月12日下午7時？)對」、「（安非他命是誰拿給你的？)沈崑燿，他上我的車直接拿給我的」、「(為何你向『肉哥』買的安非他命，卻是沈崑燿拿給你？)因為都是沈崑燿負責聯絡」、「(你這次的交易是向『肉哥』買3.67公克的安非他命，但安非他命是沈崑燿拿給你的？)對，不過錢我沒有給他們，先欠著，大概價值8千元」、「(為何你在警局說是109年7月4日沈崑燿來我家，我以新臺幣7、8千元的代價向他購買1錢的安非他命？)應該不是4號，是12號才對」、「(為何警察局會說是在4號？)以我在這裡說的為準」等語（見偵卷第10-12頁）。
３楊仲平於本院證稱：
我跟被告拿安非他命應該是附表二之通訊監察譯文前，但正確時間、地點我都忘了。我在偵查所述「我要向『肉哥』拿安非他命，我們在109年7月12日就已經有交易過安非他命，『肉哥』是打電話來問我重量夠不夠，109年7月12日交易方式是被告拿到臺南市東區林森路上長榮中學斜對面的7-11給我，交易時間是109年7月12日19時」均正確。我是向「肉哥」購買安非他命，我是叫被告幫我拿錢給「肉哥」，被告只是幫忙傳遞而已等語（見本院卷第280-281、288、292頁）。
４由上可知，楊仲平之指述情節有諸多瑕疵：⑴關於楊仲平購買安非他命之對象：
楊仲平於警詢先稱：向被告購買云云，於偵查及本院則改稱：向「肉哥」購買，被告只是負責聯絡傳遞云云。
⑵關於楊仲平購買安非他命之時間、地點：
楊仲平於警詢先稱：於109年7月4日在其住處購買云云，於偵查及本院則改稱：於109年7月12日下午7時許在臺南市東區林森路上長榮中學斜對面的統一超商購買云云。⑶關於楊仲平購買安非他命之付款情形：
楊仲平於警詢、偵查稱：購買當日未付款云云，於本院則稱：有叫被告幫我拿錢給「肉哥」云云。⑷綜上可知，楊仲平就其購買安非他命之對象、時間、地點及
付款情形等節，前後所述均有出入，其警詢、偵查筆錄均於同日製作，竟有如上迥異之證述內容，是楊仲平上開證述，即難採信。
㈡檢察官雖另舉本院109年聲監字第248號（應係109年聲監字第
465號）通訊監察書及如附表二所示之譯文為證，被告亦不否認附表二之譯文為其與楊仲平對話內容，且有於109年7月12日19時許，在臺南市○區○○路0段00號統一超商與楊仲平見面等情，惟由附表二之譯文內容觀之，被告並未與楊仲平論及前一日販賣安非他命乙事，楊仲平與「肉哥」縱有討論毒品重量不足等情，亦無法遽認被告有於109年7月12日19時許，在臺南市○區○○路0段00號統一超商，販賣價值8,000元之安非他命予楊仲平。
五、綜上所述，楊仲平之指證既已有上述瑕疵存在，復無其他證據補強以擔保其供述之真實性，自難推認被告有於109年7月12日在臺南市○區○○路0段00號統一超商販賣甲基安非他命犯行，且被告於本院否認犯罪之辯解雖與楊仲平上開證述內容相異，然被告並無自證無罪之義務，其辯解縱非可採，仍難據以推測被告確有公訴意旨所指之犯行。公訴人所舉之事證既不足認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官盧駿道、李駿逸、蔡明達到庭執行職務。
中華民國111年12月30日
刑事第十六庭審判長法官高如宜
法官梁淑美法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭佩玉中華民國111年12月30日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
卷宗編號：
編號卷宗別警卷①沈崑燿調查卷警卷②臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1100063910號警卷偵卷臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第63號偵卷本院卷本院110年度訴字第262號卷附表一編號通話日期通話時間監察號碼／受監（A）方向非監察號碼／對象（B）通訊監察譯文基地台位置1109年5月5日19時22分33秒0000000000被告受話0000000000楊仲平B：你在哪？A：我在家耶B：你…那個有要拿嗎？A：喔，好阿B：你是要拿多少？A：蛤？也是昨天的價格而已阿B：你要過來我這嗎？A：那個…車子哥哥開走耶B：哥哥開車出去？A：開我的車走阿B：去哪阿A：我不知道，不然我打給他問看看B：我剛打LINE給他沒接喔A：這樣喔，不然我打看看，我馬上打給你，喔，好OKB：嗯臺南市○區○○里○○路00巷00號8樓室內2109年5月5日19時25分23秒0000000000被告發話0000000000楊仲平A：我打給他一樣沒接，沒關係啦，我現在騎摩托車過去你那邊，我騎摩托車過去好啦B：喔好阿A：我現在過去嗎？B：你騎過來要多久？A：差不多…10分鐘左右吧B：喔好阿，過來A：好喔，我過去臺南市○區○○里○○路00巷00號8樓室內3109年5月5日19時38分03秒0000000000被告發話0000000000楊仲平A：喂，樓下B：好阿臺南市○○區○○里○○○街00號5樓樓頂附表二編號通話日期通話時間監察號碼／受監（A）方向非監察號碼／對象（B）通訊監察譯文基地台位置1109年7月13日11時57分48秒0000000000楊仲平受話0000000000被告及不詳男子B：嘿，你今天有做嗎？A：有阿B：你離家多遠A：哪有耶，我在工地耶B：對啦，離家多遠啦A：有一段耶B：有一段喔…A：嘿B：他說要去…要去那個…拿檯燈阿A：拿檯燈？B：對，你現在能有辦法回來？A：沒辦法，你跟他說，等我下班看怎樣，處理給他好了B：不然你等下，你等下(B跟另1男子對話，換該男子接聽)C：喂A：嘿C：那天…那個有沒有…漲多少啊A：減C：蛤？A：減C：減？A：嗯C：要不然人家說漲1分多A：沒啦，減1分多啦C：減1分多？A：嘿阿C：怎麼顛倒了A：真的減1分多，36…36.7阿C：36.7？不然他跟我說39.6？A：沒啦C：沒？幹拎娘給 林北 騙，好！39.6…A：因為拿出來的時候，那個…叔阿有拿給我，拿在手…稍微握著我說，靠蹦，應該是不夠，然後叔阿又說，什麼…他們的那個壞了C：嗯A：所以我回來後…我順路拿過去人家那邊，我說，耶，你們有那個幫我…測看看，測看看溫度多少，靠杯，測下去…36度7，林北暈了C：不然說他發燒，39度6？A：沒啦…C：喔A：我本來昨天要跟你說，結果忘記了C：喔，說36喔A：嘿阿，367，他那個是…整個都咬在一起的喔C：什麼咬在一起？A：就是跟那個啦…C：嘿，我知道阿A：嘿阿C：阿是360喔A：你看…你看怎樣跟小隻猴說，阿那個…你那個檯燈那個，我等一下我晚一點下班我看是找個空檔拿過去給你C：好阿，你要過來時先打給我A：OKOKOKC：好阿A：好好好臺南市○○區○○○街00號6樓頂