裁判字號：最高法院103年台非字第23號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳東順 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年五月二十三日第一審確定判決（一○二年度易字第一四二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第一一八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦定有明文。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，刑法第四十八條前段雖有規定，惟此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（最高法院九十一年度台非字第二四號刑事判決意旨參照）。二、本件被告陳東順前於民國九十五年九月初某日，因犯竊盜案件，經台灣花蓮地方法院（下稱同院）以九十五年度花簡字第九一○號判決判處有期徒刑三月（下稱甲案），於九十五年十一月二十日確定在案；復於九十五年九月十三日另犯施用第一級毒品案件，經同院以九十五年度訴字第四六三號判決判處有期徒刑一年（下稱乙案），於九十六年一月五日確定在案；嗣甲案、乙案經同院以九十六年度聲減字第二五五號裁定，分別減刑為有期徒刑一月十五日、六月，合併定應執行有期徒刑七月十五日，經花蓮地檢署以九十六年執減更己字第二九二號指揮書執行，於九十六年七月十六日縮短刑期執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、上開判決書附卷可稽。詎被告不知悔改，意圖為自己不法之所有，於一○一年三月八日下午五時許，又犯本件侵入住宅竊盜罪，顯係於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯罪，為累犯，則本應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑至二分之一，惟原審法院對於卷內業經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致原確定判決之主文及理由欄內均漏未論以累犯，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者。例如合於累犯要件，未論以累犯等……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。依非常上訴意旨所指，本件縱合於累犯要件，原判決未論以累犯雖有違誤，但尚非不利於被告，而前揭違誤情形，因法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十九日
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