裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第129號民事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上易字第129號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被上訴人 蔡黃 李
蔡仁舜 蔡孟桂 上一人訴訟代理人 許瑞君 律師被上訴人 蔡惠燕
蔡森年 蔡惠如 蔡惠珠 上列當事人間因清償借款事件，對於民國95年12月27日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3486號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。
二、本件原審以：上訴人主張被上訴人之被繼承人 蔡明彬 ，於民國83年10月11日應訴外人 蔡武雄 之邀，擔任蔡武雄向高雄縣梓官區漁會借款新臺幣（下同）55萬5000元（下稱系爭借款）之連帶保證人，系爭借款之借期至84年7月11日止，約定利息為按該漁會基本放款利率12.5%按月計算，雙方並同意於該漁會調整基本放款利率時隨之調整，另約定借款人如不依期攤還者，其遲延履行之本金或利息，除仍按上開利率計息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，另按上開利率20%加計違約金。詎蔡武雄就系爭借款自84年3月28日起即未按期給付利息，屆期後亦僅清償部分本金，迄今尚欠52萬7406元及其利息、違約金尚未清償，而蔡明彬為蔡武雄之連帶保證人，其對系爭借款債務，依約應負連帶清償責任，惟蔡明彬業已於90年4月25日死亡，而被上訴人均為蔡明彬之繼承人，亦均未拋棄或限定繼承，則渠等對蔡明彬所負之連帶保證債務，依法自應連帶清償，乃本於連帶保證及繼承之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人52萬7406元及自84年3月28日起至清償日止，按週年利率12.5%計算之利息，並自84年4月29日起，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金等情，固據上訴人提出本票、放款戶授信明細查詢單及高雄縣梓官區漁會無擔保放款帳卡等件為證。惟於言詞辯論期日到庭之被上訴人蔡孟桂，業已否認其被繼承人蔡明彬為系爭借款之連帶保證人，並否認蔡明彬曾於上開本票上簽章及該簽章為真正之事實，而上訴人對於蔡明彬是否為系爭借款之連帶保證人，及該本票上之簽名及印文是否為真正，均不能舉證以實其說，乃依上訴人之聲請，對未於言詞辯論期日到庭其餘被上訴人，由其一造辯論而為判決，並駁回上訴人請求被上訴人應連帶給付52萬7406元本息及其違約金之訴。
三、惟按「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。‧‧‧三、於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經六十日發生效力。」民事訴訟法第
149條第1項第1款、第3款及第152條分別定有明文。經查，本件被上訴人蔡惠燕雖原住高雄市○○區○○○路○○○號5樓，惟於93年10月5日經高雄市左營區戶政事務所核准逕為住址變更為高雄市○○區○○○路○○○號（即高雄市左營區戶政事務所），且蔡惠燕於95年8月22日與日本國人蔡清司結婚，高雄市左營區戶政事務所並憑我國駐外館處通報，而於95年9月25日登記等情，此有蔡惠燕之戶籍謄本在卷可稽（原審卷第29頁），足徵蔡惠燕並未居住於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之事實，堪以認定。且蔡惠燕之住所雖變更為高雄市○○區○○○路○○○號（即高雄市左營區戶政事務所），惟此乃高雄市左營區戶政事務所依戶籍法第47條第5項規定所為之逕為登記，亦不得據此認定蔡惠燕係居住於該地。而蔡惠燕自95年6月17日自高雄出境後，迄今未有返國之紀錄等情，亦有蔡惠燕之入出境資訊連結作業表一紙附於本院卷可資參憑，足見蔡惠燕應為送達之處所固屬不明，惟蔡惠燕因自95年6月17日起即已出境，迄今未回，則原審於95年12月13日行言詞辯論期日時，即應先對蔡惠燕於外國之住所為送達，若不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，始能依民事訴訟法第149條第1項第3款及第152條之規定，對蔡惠燕就其應於外國之送達而為公示送達，且須經60日始發生公示送達之效力。詎原審係以民事訴訟法第149條第1項第1款之規定，對蔡惠燕為公示送達等情，此有原審之公示送達公告及上訴人之登報啟事各一件在卷可稽（原審卷第60頁、第69頁）。是原審對蔡惠燕之公示送達，不但不生送達之效力，且亦違反公示送達生效期間之規定。乃原審未察，對蔡惠燕部分未經合法送達即逕為一造辯論之實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，其基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人及被上訴人蔡孟桂雖一致同意由本院就本事件自為裁判，惟其餘被上訴人均不到庭陳述或具狀同意由本院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人上訴，求予廢棄原判決，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國96年8月22日
書記官吳新貞