裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第921號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第921號上訴人即被告甲○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第258號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2448號、94年度偵字第14997），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）92年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第651號判處有期徒刑6月確定，於91年7月31日易科罰金執行完畢。猶不知謹慎，因得知柏輝工程有限公司（下稱柏輝公司）因工程需要欲購買鋼捲，甲○○向柏輝公司負責人 陳學忠 告知可為其購得鋼捲，柏輝公司即於92年6月5日，與甲○○經營之「HANWHACORPORATION」公司簽訂名義上為買賣，實質上係由甲○○直接以柏輝公司名義在市場上蒐購鋼捲之契約，而為從事業務之人。柏輝公司因此先行支付新臺幣（下同）73萬5,000元定金予甲○○。惟甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以下列方式代柏輝公司取得鋼捲後，利用業務上持有柏輝公司所有鋼捲之機會，將之連續侵占入己：
㈠92年6月6日，甲○○代柏輝公司向建錩實業股份有限公司
（下稱建錩公司）購得鋼捲7顆（分別重1萬850公斤、9,
020公斤、9,050公斤、1萬680公斤、1萬970公斤、1萬660公斤、1萬630公斤，合計共重7萬1,860公斤）後，柏輝公司隨與建錩公司簽訂買賣契約，並於同年6月24日，向台北國際商業銀行申請開出金額為380萬8,580元（含稅）之國內不可撤銷信用狀，交予建錩公司以支付貨款。同年6月26日，甲○○代表柏輝公司至建錩公司驗收該批鋼捲後，即以柏輝公司名義將鋼捲寄存於建錩公司，而代柏輝公司持有該批鋼捲，建錩公司並開立鋼捲寄庫明細交予甲○○收受，甲○○則於當日將該寄庫明細傳真予柏輝公司。嗣甲○○因見市場上鋼價上揚，圖謀將鋼捲變賣得利，竟基於圖為自己不法所有之概括犯意，未經柏輝公司同意，連續於同年8月8日、9月3日、9月16日、9月24日，以柏輝公司名義，分4次向建錩公司領出該批寄庫之鋼捲後，變易持有為所有予以侵占入己，並指示建錩公司分批將上開鋼捲運往他處變賣得款花用。
㈡92年9月中旬，甲○○又代柏輝公司向崧原公司購得鋼捲1
捲（重為9,250公斤）。惟依柏輝公司當時工程進度，尚無立即使用該鋼捲之必要，故委請甲○○暫將鋼捲擇處寄放。，甲○○即於同年9月19日將該鋼捲寄放於松旺企業股份有限公司（下稱松旺公司），而代柏輝公司持有該鋼捲。嗣於取得松旺公司開立之寄庫明細後，旋於翌日（同年9月20日），藉口松旺公司無法代其加工鋼捲為由，將鋼捲領出後，變易持有為所有，將鋼捲載往不詳處所予以變賣。同時為掩飾上開犯行，甲○○尚將上開松旺公司開立之寄庫明細，傳真予柏輝公司，使該公司誤信鋼捲仍存於松旺公司。嗣因甲○○至合約所定交貨期限，仍未能依約交貨，且多次藉故拖延交貨時間，柏輝公司始察覺有異，而與甲○○談判履行合約問題，甲○○乃承認其侵占犯行，始查知上情。
二、案經柏輝公司告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官署偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時供承不諱，核與證人即柏輝公司負責人陳學忠於檢察官偵查中及原審審理時證述暨證人即松旺公司負責人 郭松林 於警詢時證述情節相符，復有被告與柏輝公司訂定之不鏽鋼捲買賣契約書1紙、建昌公司買賣合約書及柏輝公司開立之國內不可撤銷信用狀、建錩公司銷貨單及寄庫明細1紙、松旺公司寄庫明細1紙附卷可稽。被告上開自白核與事實相符，自堪採信。本件被告確有將其業務上代柏輝公司持有之鋼捲侵占後予以變賣之事證明確，自應依法論科。
二、被告受柏輝公司託付從事於市場上購買鋼捲之業務，自屬從事於業務之人。其因執行為柏輝公司購買鋼捲之業務而持有之上揭鋼捲，變易持有為所有，予以侵占入己，所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告所為應依刑法第335條侵占罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告多次業務侵占行為，時間緊接，且所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定論以一業務侵占罪，並依法加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照》）。又被告於92年間因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第651號判決判處有期徒刑6月確定，於91年7月31日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法遞予加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告犯罪係在96年4月24日之前，合於減刑條件，原審未及予以減刑，尚有未洽。㈡被告於本院審理時已與告訴人達成民事和解，並先行給付50萬元現金、50萬元支票，且提供土地供告訴人設定抵押，告訴代理人請求從輕量刑等情，原審未及審酌而量處較重之刑，亦有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於業務侵占部分予以撤銷改判。審酌被告有償受託為人執行業務，本應為本人之利益敬謹將事，詎其竟為圖一己私利，將其業務上持有之柏輝公司鋼捲予以侵占變賣，使柏輝公司受有不輕之損害，其行為自屬不當，應受相當之譴責，惟其犯後於本院審理時坦承上開犯行不諱，並已與柏輝公司達成民事和解，先行給付50萬元現金，50萬元支票，且提供土地供告訴人設定抵押，告訴代理人並請求從輕量刑，給予被告自新之機會等情在卷（見本院卷第72頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。又被告犯罪係在96年4月
24日之前，且無不合於中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依該條麗規定減其宣告刑為有期徒刑5月，並依法諭知如易科罰金之折算標準。
四、被告被訴詐欺部分，業據原審判決無罪確定，本院爰不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第336條第2項、第47條1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月22日
書記官劉博文附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。