臺灣臺南地方法院105年度訴字第1248號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第1248號民事判決

裁判日期：民國106年08月25日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第1248號原告即反訴被告 陳永騰 即永有企業工程行訴訟代理人 黃奉彬 律師反訴訴訟代理人 陳弘逸 被告即反訴原告漢固工程股份有限公司法定代理人 李沛康 訴訟代理人 李孟哲 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬貳仟陸佰柒拾陸元，及自民國一百零五年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟柒佰捌拾捌元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬供擔保後，得假執行。但被告於執行標的物拍定、變賣或交付前，以新臺幣壹佰零伍萬貳仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣玖仟參佰陸拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此有民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款可資參照。本件原告原起訴依據兩造間之承攬契約關係請求被告給付原告新臺幣（下同）1,314,358元及利息，嗣後依兩造於民國104年8月20日之會議記錄及結算表（原證6），契約總價為2,002,676元，扣除被告業已給付950,000元之工程款，剩餘1,052,676元未予給付，乃變更請求金額為1,052,676元（參見本案卷二第89頁言詞辯論筆錄），核其所為之變更，係本於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告即反訴被告方面：㈠本訴部分：
⒈原告於103年2月19日與被告完成議價程序，由原告以284,24
0元承攬被告102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K~83K復建工程（第一標），以1,385,140元承攬被告102年7月蘇力颱風災害台14線84K~99K復建工程（第二標），二工程合計工程款為1,669,380元，此有議價記錄單及工程標單可稽（原證1，顯示工作項目：鋼板護欄工程施工含材料；施工地點：南投縣仁愛鄉）。惟原告實際施作工程款為899,168元，上開工程原告已全部施作完成。惟被告迄今僅支付工程款55萬元，尚積欠349,168元之工程尾款尚未給付。
⒉原告於103年6月27日與被告完成議價程序，由原告以300,74
0元承攬被告102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K~83K復建工程（第一標），以1,462,840元承攬被告102年7月蘇力颱風災害台14線84K~99K復建工程（第二標），二工程合計工程款為1,763,580元，此有議價記錄單、工程標單及兩造間之勞務承攬契約書可稽（原證2，顯示工作項目：鋼板護欄工程施工含材料；施工地點：南投縣仁愛鄉。本案卷一15至20頁兩造於103年7月1日簽訂編號000-00000-L-003之勞務承攬契約書，下稱系爭承攬契約）。惟原告實際施作之工程為1,365,190元，此有發票4張可稽（原證3），上開工程原告已全部施作完成。惟被告迄今僅支付工程款40萬元，尚積欠965,190元之工程尾款尚未給付。
⒊合計上開一、二兩項，被告原尚應給付原告1,314,358元之
工程款（349,168＋965,190）。惟依原證6之兩造於104年8月20日之會議記錄及結算表，上開原證1、2之議價記錄單、工程標單及承攬契約書所載工程（即102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68ｋ-83ｋ復建工程、102年7月蘇力颱風災害台14線84ｋ-99ｋ復建工程，以下合稱系爭復建工程。
）系爭復建工程中之鋼板護欄工程（下稱系爭護欄工程）施工含材料之工作項目，被告公司認定原告可請領工程款為2,002,676元，扣除被告已給付95萬元（即原證1之工程已給付之55萬元及原證2之工程已給付之工程款40萬元），被告尚應給付1,052,676元。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。
本件兩造訂有系爭承攬契約，原告爰檢附相關證物，本於民法第490條第1項、第505條第1項及系爭承攬契約之規定，請本院判決如訴之聲明。
⒋原告係在被告公司台中辦事處與被告公司經理 張景菖 簽訂原
證1之議價記錄單，依議價記錄單記載，該議價經被告公司決標，即具有契約效力，原告即依議價記錄單後所附之工程標單進行交貨及施作，原告施作後，約在103年4月份，開始向被告公司請款，被告公司卻告訴原告，發票抬頭要開 昶耀 工程有限公司（下稱昶耀公司），原告乃向被告質疑，簽訂契約之當事人係兩造，為何發票要開昶耀公司，被告公司此時才告知原告，被告公司已將系爭復建工程轉包予昶耀公司負責，因此，發票要開給昶耀公司，並事後於原證1之103年2月19日議價記錄單上（本案卷一11頁）簽上昶耀公司負責人 盧發 之姓名，再傳真回傳予原告，此部分已經傳訊盧發到庭做證（參見本案卷一150至153頁言詞辯論筆錄）。惟被告將系爭復建工程轉包予昶耀公司之事，在103年2月19日兩造簽訂議價記錄單時，被告並未告知此事，盧發亦不在現場，因此，契約仍存在於兩造之間，原告為配合被告，仍依被告指示將發票抬頭開為昶耀公司。發票僅做為稅務行政管理之用，不能證明兩造契約關係存在。系爭護欄工程款仍由被告支付，因此被告才在103年5月30日分別匯款328,727元、221,243元入原告帳戶，此有存摺影本可稽（原證4），準此，簽約當時原告既不知昶耀公司，且昶耀公司負責人盧發亦不在現場，及給付工程款實係被告，均足以證明原證1之議價記錄單係原告與被告所簽立，並非原告與昶耀公司所簽立，原告上開所述，已經傳訊被告公司之經理張景菖到庭作證（參見本案卷一153至155頁言詞辯論筆錄）。
⒌兩造於103年2月19日就系爭護欄工程簽訂議價記錄單後，被
告公司即向原告表示，議價記錄單所附工程標單已經有詳細施作之項目及價格，視同契約，原告可依照上開契約進行施作，無庸另行簽訂合約，原告則以為系爭護欄工程之金額僅160餘萬，金額不大，且大部分係屬材料費用，即便不簽訂承攬合約，亦應無妨，乃依照工程標單之記載進行施作，而未另行簽訂契約。另據原告事後得悉，被告事後與昶耀公司發生工程款糾紛，被告公司將原先轉包予昶耀公司之工程收回自行處理，附加追加一些施作項目，並希望原告繼續施作，被告為求慎重，乃又要求與原告重新簽訂如原證2之議價記錄單，並再簽訂承攬契約書，原告為被告之下包承攬商，對於上包廠商之要求只能配合，況且原證2之工程標單上確實有部分追加工程，因此另立議價記錄單亦是理所當然之事。原告就原證2已施作之金額為1,365,190元，並已開立如原證3之發票予被告公司，被告公司已持上開發票向稅捐機關報繳，足證此部分之金額係被告公司所承認，另原告提供此部分之出貨單予本院參酌（原證5）。
⒍原告否認有逾期完工之情事，被告雖提出被證7之其與業主
交通部公路總局第二區養護工程處（下稱業主）之結算驗收證明書，惟上開證明書僅能證明被告就其所承攬之工程有逾期31天之情事，並不能證明原告同樣有遲延31天之事由，蓋依系爭承攬契約之第四條工程期限，並未具體載明原告之完工期限，且被告也沒有於10月6日會同原告共同辦理驗收，更不曾接獲被告應施作上開項目之通知，故被告如主張本件原告有遲延完工之情事，自應就此部分負舉證責任。另外，被告與業主之工程合約金額為2678萬元，惟原告所承攬契約金額僅1,763,580元，不及被告承攬金額十分之一，被告上開遲延遭業主扣款，是否與原告施作有關，仍無法證明。準此，被告主張逾期違約金181,446元，及遭業主罰款668,565元，顯然無據。另被告復主張逾期31天造成其員工薪資、勞健保損失442,349元，更屬無據，蓋上開費用，本係被告聘僱員工應支出之費用，何能做為本件損害賠償之請求依據。⒎原告因原證1、2之議價記錄單、工程標單及系爭承攬契約所
載之系爭護欄工程，前後共向被告請款4次，請款時間即如被告所提被證4之預付款申請單、被證9、10之暫借款申請單、電子轉帳明細，上開金額均係經被告監工人員確認後，原告才向被告請款，所須檢附之文件為出貨單及發票。就原證
1、2所載之系爭護欄工程，被告所認定原告可請領之工程款為2,002,676元，此有兩造於104年8月20日之會議記錄及結算表可稽（原證6），扣除原證1之實際所施作之金額899,168元，尚有1,103,508元之工程款，並非被告所主張之907,230元，惟被告實際施作之工程金額為1,365,190元，此部分可至現場實地測量，計算實際施作數量。
⒏兩造確實於103年2月19日就系爭護欄工程簽訂承攬契約，此
有原證1之議價記錄單可稽。原告得依該契約請求被告給付工程款，並未罹於時效。
⑴證人盧發於本院106年3月9日審理時證稱：（你自己是否有
跟這家公司接洽或簽約？）沒有。……雖然永有是張經理找來的，但是因為工程是由被告全部發包給我們，所以他找來的公司等同我的下包。永有跟誰請款我不清楚，預付款申請單是被告公司轉給我，我知道這件事，但是實際上的款項是被告公司付的，我們公司並沒有直接付錢給原告。……我跟原告完全不認識，也沒有接洽，但是因為被告把工程發包給我，所以下包要請款都是經過我們公司。（你自己是否有找下包？）有，我找來的下包都直接跟我聯繫。……好像是原告不願意直接對我，他要跟被告，所以是由被告去處理。……這張是兩造在台中辦公室談了之後，張經理到埔里的工地拿給我看，讓我知道護欄部分由原告來施作，並且讓我在議價單的備註欄上簽名。兩造在洽談時我並不在場，……預付款是被告公司從台南傳真來叫我簽名蓋章等語。由證人上開供述可知，兩造在103年2月19日簽訂議價記錄單時，當時盧發不在現場，也未參與議價記錄，至於事後之所以會在原證一第4頁所示之議價記錄單簽名，係 張錦菖 經理事後要求盧發補簽。此部分並未徵得原告之同意，且盧發並不認識原告，也不曾與原告討論有關如原證一工程之相關事宜，原告自不可能與盧發及昶耀公司成立任何契約關係。
⑵證人張景菖於本院106年3月9日審理時證稱：……當初工程
因為項目很多，原告公司是做鋼板護欄含材料施作及組裝，是我主動找原告公司來做，後續議價的金額我忘記了，但是議價單都由我簽名，我會傳真給公司，最後由被告法代 李總 決定，……議價之後，我把議價記錄單傳真給公司，李總也有同意，我才後續通知原告進場施作。……在議價時，我有告知陳弘逸這件工程已經交給昶耀，陳弘逸跟我表示他不認識昶耀盧老闆，所以不願跟昶耀處理付款的部分，要跟被告公司處理付款，我當時也有告訴李總這件事，李總有答應，我才通知原告進場施作。……我印象中原告第一次請款時，發票的買受人是開被告公司，結果把這個發票回到公司時，李總說不行，因為做帳的關係，這張發票應該開給昶耀公司……我記得原告第一次請款，是由被告直接匯款給原告公司，並無經過昶耀公司等語。由證人上開供述可知，原告並沒有同意與昶耀公司簽訂如原證一之議價記錄單，反是要求要被告簽訂承攬合約，此部分證人張景菖已向被告之法定代理人報告，並獲得法定代理人之同意，原告才進場施作，準此，原證一之議價記錄單係成立於兩造之間，而非原告與昶耀公司之間。至於原告後來請款之發票，買受人會開立昶耀公司，則係應被告之要求（本於作帳之關係），並非原告與昶耀公司存有任何之實質契約關係，故本件原告自得本於契約之法律關係，向被告主張工程款。
⑶另依證人盧發及張景菖之證述，亦可知被告與盧發之工程合
約，也僅係簽訂簡要之議價記錄單，並無正式合約，因此被告抗辯，原告就原證1之議價記錄單並未與被告簽訂正式之承攬合約，因此認被告無須就原證1之議價記錄單負責，顯不足採。另檢呈與本案事實相關之案例，本院104年度訴字第429號、臺灣高等法院臺南分院104年度建上字第37號二份判決（原證7），上開判決均認定被告係該案工程之定作人。又本件被告迄今均否認原告對其有請求權，不承認是契約當事人，故本件並無時效完成之情事。另本件前後兩份契約事實上為同一工程，且定作人均為被告，依原告所提原證3之發票日期為103年10月30日（應係103年6月30日之誤寫），則原告於105年7月份提起本件訴訟，並未逾2年之時效。
又兩造在104年8月20日才共同召開會議，確認原告施作之數量及可請領之工程款（參原證6會議記錄），故本件原告並無怠於行使權利之情形。
⒐被告確實因逾期完工而遭業主罰款668,565元，此有被證7之
驗收證明書可稽。被告受逾期罰款與原告之施工無關，理由如後：
⑴於本院106年3月9日審理時，證人 盧發證 稱：（你指工程的
全部為何？）邊坡修復、地錨、鋼板護欄、柏油路面刨除及重新鋪設、擋土牆等語。同日證人張景菖證稱：……因為被告公司對昶耀公司提出竊盜告訴，被告公司會同警察去抓，當天之後就沒有再施作，我印象中因此有停止施作，期間大概有一個半月。……因為業主質疑鋼軌樁工程有偷工減料的情形，工程也因此大概停工兩週左右。業主也有發現護欄部分有偷工減料（裁切），有造成材料更換，所以也造成工程延誤，延誤時間多久我沒有特別注意。至於為何要裁切護欄，是因為預先埋設的孔不夠深，基座部分不夠深，必需裁切。……原告主要負責護欄的組裝，在護欄施作前需要有基座及預埋管，此部分是由昶耀公司施作，必須先等昶耀公司施作完畢，原告才能施作，昶耀退場之前並沒有先做好這部分，還有很多沒有做，後續由誰施作我沒有印象。……（根據合約第4條，原告是要依被告公司的要求來施作，請證人說明被告公司是以何種方式要求原告公司？）先口頭通知，如果沒有配合，我們就正式發函，在我任職期間並沒有發函給原告公司等語。
⑵由證人上開供述可知，原告施作工種只是全部工程一小部分
，主要工程承攬商係昶耀公司，且被告施作之工種尚須配合其他工種才能進行。另被告公司並不曾主張原告公司有任何遲延施作情形，而且，原告公司之施作，與其他工種有介面先後順序之問題，如大包商昶耀公司沒有施作先前之工種，原告根本無從進行，而昶耀公司又因與被告發生竊盜糾紛，停工時間超過一個半月，故被告公司主張其就本案工程完工期限逾31天，此部分顯不可歸責於原告，是以被告依系爭承攬契約第9條規定，請求原告應賠償其遭業主罰款668,565元、逾期違約金181,446元、因此增加員工薪資、勞健保費及勞退提繳442,349元、租金6,500元、代墊款59,105元，合計1,357,965，顯然無據。又業主106年5月8日二工養字第1060043049號函（本案卷一178至183頁，並附驗收證明書），認為本件遲延原因係護欄施作及瀝青路面舖設部分。然系爭復建工程之瀝青路面舖設並非原告施作範圍，護欄部分雖係原告所施作，惟依據證人張景菖上開供述可知，本件有關於護欄施作之遲延，並非可歸責於原告。
⒑原告方面並到庭 陳述 ：
⑴本件請求權基礎係依據兩造間承攬契約及民法承攬法律關係
請求，有原證1至3證明兩造間有承攬契約關係存在。原證1、2之議價記錄單抬頭都是記載被告公司，且為被告公司之例稿，原證1、2之內容及工程標單均相同，被告確實有承攬這兩項工程。原證1之議價記錄單第九項議價經過表中，第三點記載若經過被告公司通知原告決標，議價單則具有契約的效力，事後未再簽立正式的契約。公共工程原則上是禁止轉包，被告自業主承攬工程後再轉包給其他廠商，被告為避免遭發現，所以形式上有轉包，實質上還是會用自己的名義與我們簽約。被告將工程統包給昶耀公司，自己沒有施作任何工程，形式上雖為統包，但實質上已為轉包。原告否認原證1的議價記錄單是第三人便宜行事所提出的，亦否認原證1的工程契約關係存在於原告與昶耀公司之間。原證2的工程部分，原告已實際施作，並開立發票予被告，被告收受發票且已報稅，故此部分工程款並無爭議。
⑵原告並未接獲被告方面表示有未按圖施工情形，被告應先提
出圖說資料，才知道原鋼管應施作的長度。原證3之發票若有折讓，應會要求我們開折讓單。被告針對逾期完工部分為原告應施作的工程負舉證責任。系爭承攬契約並沒有約定工程履約期限，被證7之業主驗收證明書之履約期限為被告與業主之間之約定，且業主與被告於10月6日進行驗收並未會同原告，對於驗收的結論不清楚。系爭承攬契約提及要按照甲方的要求進度去完成，但被告主張未施作的部分，原告並未接獲被告的通知，10月6日之後我們還有陸續交貨，既然還在交貨，不可能驗收，被證7應是被告與業主之間期程的問題。
⑶依原證1之議價單，張景菖為紀錄，有簽約之事實，因張景
菖找我們去議價，且當時擔任紀錄，又原告工程行代表 陳宏威 為負責人陳永騰的父親。原告於103年2月19日兩造議價時，並不知悉被告已將工程轉包，及盧發並不在場，但原證1第二紙議價單（本案卷11頁）有盧發簽名，係因原告是等到請款的時候，才由盧發在議價單上簽名，並回傳給原告。依原告訴訟代理人先前陳述，被告將工程統包予訴外人昶耀公司，實則轉包，被告並無作施作任何工程，這些都是事後才知道的，一開始是跟被告簽約，原告自被告承攬系爭護欄工程。精確的說應該是兩造於103年2月19日完成議價之後有成立契約並有進場施作，之後原告要向被告請款的時候，被告跟我們說工程轉包給昶耀公司，要我們發票開昶耀公司，被告與昶耀公司轉包有糾紛，就把工程收回自己做，被告就要求我們跟他重新簽約，第二份合約有追加一些工程，但本質上與第一份合約相同。兩造應該是一個工程合約，只是第二份合約是正式的簽立契約，且施作的範圍比第一份合約有增加。如何區分追加部分之範圍，從原證1、2之工程標單可以看得出來，原證1之工程標單的數量、金額與原證2不同。原證1之工程標單第一標及第二標項次有5項；原證2則有6項，增加第6項工程。原告否認與昶耀公司之間有契約關係。若依被告所述，與昶耀公司也是議價就進場施作，與原證1之情形相同。原告否認有溢領的事實，我們都有開立發票給被告。原告主張並無罹於時效的問題。原告表示公司結束營業，只是沒有營業，但沒有註銷營業登記。本件工程實際接洽人員為原告本人，至於議價單是由原告兒子簽立。兩造之前有針對本件款項爭議協商，我們主張的工程款跟被告爭議的工程款有差距，另被告主張逾期罰款的部分要扣除，被告自行結算之後認為要給我們175,078元，但原告不接受，認為我們可以請款的款項為952,595元。
⑷原告訴訟代理人陳弘逸到庭陳述：伊是原告的父親，伊的本
名是陳弘逸，伊在契約書上簽立的是陳宏威。永有企業工程行雖然是伊兒子的名義，但是實際上是伊經營，伊跟被告公司之前就有業務往來，是做公路工程，本件工程大概是103年2月間被告與我們聯繫並且有提供工程所需的數量表，要我們先行核算，之後要我們到被告公司臺中的辦事處議價，接觸我們的人是張景菖經理，當天就直接議價，並且簽立議價表（原證1），當天就有達成協議。當日在場協議有我們夫妻與張經理。議價當天，盧發沒有在場，一開始的議價紀錄單也沒有盧發的簽名，是後來我們要請款的時候，張經理說工程已統包給昶耀公司，要我們發票名稱都改昶耀公司的名字，伊不知道為何議價紀錄單上盧發是什麼時候簽名的，伊也不認識盧發，未曾與昶耀公司合作過，沒有跟昶耀公司簽立任何工程契約或相關文件。103年2月除了在議價紀錄單上有簽名外，沒有簽立其他的正式工程合約，當時是告訴我們議價紀錄轉成工程合約。在103年7月1日與被告簽立系爭承攬契約，是被告公司說他們跟昶耀公司有合約的糾紛，要把剩下的工程轉為他們公司負責，所以要我們簽立系爭承攬契約。系爭承攬契約施作的項目與之前的施作項目一樣，雖然有追加，但是追加的部分沒有記載在系爭承攬契約上，不知道增加多少出來。之前與到庭之被告法定代理人沒有任何接觸，都是跟他們公司的經理或是副理。
⑸對於業主106年5月8日函（本案卷一178至183頁），護欄部
分是我們施作沒錯，瀝青路面鋪設不是原告施作。護欄部分雖由我們施作，但證人張景菖說過之前有發生竊盜糾紛，停工一個半月，裁切護欄部分是因為廠商基座埋設不夠深，都是護欄施作比較慢的一個因素，這些因素都是先前的廠商所造成，不可歸責原告。且根據合約規定被告應以書面通知我們施作，此部分證人張景菖也證明沒有以書面通知原告施作，所以工程遲延遭罰款與原告無關。被證6之業主函文只是說明103年10月6日檢查的情形，而上開業主106年5月8日回函是最後的結果，我們認為這兩個並沒有矛盾的問題。被告提出之本案卷一189頁會議紀錄，開會時間是103年9月24日，而被告提出被證6之驗收結算紀錄所載履約期限是103年9月8日，開會時點已超過履約期限，如果遲延責任在原告，一定會在此會議記錄裡有提出來，我們看會議記錄第六項只是要求原告在什麼時間點進場跟完成，這是他們第一次以書面通知我們施作，所以從此份會議記錄可以證明遲延責任不在於原告。我們否認在進場施作時已經知道昶耀公司發生竊盜情事，因為整個工程是接續下來，被告是先發包給昶耀公司，昶耀公司發生事情時已經延誤一個半月，後來我們進場施作，最後整個總逾期才31天，我們認為反而是原告的幫忙，才可以減少逾期的天數。我們認為沒有必要傳訊材料供應商，會議記載情形跟我們有無遲延無關聯性。
⒒聲明：
⑴被告應給付原告1,052,676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：原告即反訴被告引用於本訴之理由與陳述外，另提出反訴答辯如下：
⒈本件被告即反訴原告因遲延完工所受之遲延罰款，並非反訴
被告所造成，故反訴原告請求反訴被告賠償逾期罰款668,446元、違約金181,446元、增加勞工工資、勞健保費及勞退提繳費合計442,349元、租金6,500元及代墊款項59,105元，均無理由。又雖反訴原告以上開債權與反訴被告之工程債權主張抵銷，惟反訴被告無可歸責之事由，反訴原告之抵銷並無理由。
⒉反訴被告訴訟代理人陳弘逸陳述略以：
⑴被證6之函文說明二記載之「台14線94K＋060～94K＋990處
剛鈑護欄及反光導標尚未組裝完成」，這兩個項目屬於我們應作項目。反訴被告對於反訴原告提出本案卷一54頁附件1之薪資等明細有意見，現場的工作人員並沒有那麼多。伊跟反訴原告簽立契約時，我們並不曉得他跟業主約定的完工期限為何，而且反訴原告也沒有以書面通知我們完工期限即將屆至，要求我們盡速完工。
⑵被告提出本案卷一189頁103年9月24日會議紀錄，是因為被
告都沒有付我們錢，所以我們才找材料供應商一起去被告公司協調帳款如何支付的問題，材料供應商才願意出貨。
⑶被告被交通部罰款，逾期部分並非全部都因為我們的原因，
而且我們從頭至尾並不曉得工期是到何時截止，被告並沒有告訴我們。我們在施工過程中，也有因為被告他們現場的問題，證人張景菖上次作證也有說到。我們做工的沒有收到錢，還被被告要求賠償，不合理。
三、被告即反訴原告方面：㈠本訴部分：
⒈兩造並無於103年2月19日就系爭復建工程中之系爭護欄工程施工成立承攬契約：
⑴本件被告公司向業主承攬系爭復建工程後，再以系爭復建工
程總價之5,360萬元轉包予訴外人昶耀公司承攬施作，此有被告與昶耀公司於103年1月21日、23日簽署之議價記錄單（被證1、2）可憑。
⑵嗣昶耀公司再將系爭復建工程中之系爭護欄工程發包給原告
承攬，原告施工後，並於103年4月12日、103年5月3日分別開立金額各為657,484元、241,684元、買受人為昶耀公司之發票各乙紙（被證3）向昶耀公司請領工程款，昶耀公司因資金不足，其實際負責人盧發先後於103年5月29日、30日向被告公司預借被證3之發票金額之工程款328,742元、221,258元，合計55萬元，用以支付原告公司之請款，被告並依昶耀公司之委託，將上開預借款55萬元直接匯入原告設於新光銀行小港分行0000000000000帳戶內（參被證4之預付款申請單、電子轉帳明細）。綜上，即見原告就系爭護欄工程係向昶耀公司承攬。
⑶原證1之議價記錄單及工程標單，上端雖載被告公司，惟文
件上除載出席人為陳宏威、廠商代表為原告工程行、陳宏威及記錄張景菖外，其上並無被告公司法定代理人簽名。再者，議價記錄單（本案卷一11頁）第九項議價過程之備註欄有昶耀公司實際負責人盧發之簽名，該公司登記負責人為盧發之子。該記錄單只有原告工程行大小章、原告工程行負責人之簽名、盧發之簽名，並無被告公司法定代理人簽名或公司大小章。原證1之議價記錄單雖然與原證2之格式相同，但原證1之議價記錄單並非被告公司主動提供，顯見原證1之議價記錄單及工程標單係原告與昶耀公司間就系爭護欄工程所為之議價，渠等在未經被告公司同意之情況下，擅自使用被告公司頭銜之議價記錄單及工程標單，應係其他人取用被告公司之格式便宜行事，不影響渠等為系爭護欄工程成立承攬契約之事實。上開工程既係由原告向昶耀公司承攬，若昶耀公司尚有工程款未給付，原告依法應向昶耀公司請求，其竟轉向與其無承攬關係之被告請求，於法未合。
⒉昶耀公司實際負責人盧發自103年4月7日起至同年6月9日止
，夥同該公司之員工 宮敬文 、 于成銳 ，利用施工之際，盜取由被告公司購買而放置在工地之鋼軌，並僱用大型吊卡貨車前往工地，吊運被告所有之鋼軌合計124支，載運放置在南投縣○○鎮○○路○段○○○號旁空地，俟機變賣等情，被告公司獲悉上情後，因而於同年月12日報警處理。上開事實，嗣因被告開庭時表示不再追究盧發等人之刑事責任，並同意檢察署對渠等3人為不起訴處分，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（被證5）可按。昶耀公司於翌日即13日退出工地，由被告公司接管接管工地。惟為免因次承攬人之實際負責人盧發等人之竊盜事件，影響工程進行，被告公司分別於同年月下旬，或七、八月間，徵得昶耀公司之原下包廠商同意後，就被告公司接收後未了之工程（即昶耀公司未完成之工程），由被告公司直接與昶耀公司之原下包廠商議價，另成立承攬契約。為此，被告公司之法定代理人李沛康乃於103年6月27日就系爭護欄工程尚未完成之部分，與原告簽訂議價記錄單，並於同年7月1日簽訂系爭承攬契約（原證2），前後僅18天，並預估工程數量，計算工程價款為907,230元（參系爭承攬契約第二條），原告起訴主張之工程款為1,763,580元乙節，與兩造承攬契約約定不符，自無可採。且於竊盜案發生後，兩造於系爭承攬契約第四條本文有關工程期限約定：「自簽約日起按照甲方要求進度（含工作天與非工作天）完成。並以甲方之裁決為準，乙方不得以任何理由抗辯。」顯見系爭承攬契約之完工日期不受先前竊盜案之影響甚明。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告依民法第490條、第505條主張兩造約定承攬工程款為1,763,580元，其實際施作之工程報酬為1,365,190元等節，揆諸上開判例旨意，原告自應就上開事實負舉證責任。
⒋原證2之系爭承攬契約之總價為907,230元，被告已支付原告
40萬元（此為原告於本訴起訴狀所自承，及參被證9、10之暫借款申請單、電子轉帳明細），餘款尚有907,230元－40萬元＝507,230元，惟因原告逾期完工，依約應給付被告逾期違約金181,446元，並應賠償被告經業主處罰之逾期違約金668,565元、因此增加之工程員工薪資、勞健保費及勞退提繳442,349元、租金6,500元以及代墊款項59,105元（以上各筆款項之計算式詳見後述被告即反訴原告之反訴理由及陳述），合計1,357,965元，兩相加減、抵銷，原告尚應給付被告850,735元（計算式：507,230元－1,357,965元＝－850,735元）。準此，原告提起本件請求，顯無理由，應予駁回。
⒌依證人即昶耀公司實際負責人盧發於本院106年3月9日之證
述可知，被告公司向業主承攬系爭復建工程後，於103年1月間與昶耀公司議價，再將系爭復建工程全部以5千多萬元轉包予昶耀公司承攬施作，被告公司並先支付昶耀公司300多萬元，昶耀公司用以支付其下包之工程款，其中系爭護欄工程經由證人張景菖之協助找原告施作，張景菖與原告洽談工程金額，有經過昶耀公司同意，原告嗣並開立發票向昶耀公司請款，昶耀公司並持以向國稅局報稅等情，則原證1之工程係由昶耀公司發包給原告承作，至為明確，此由昶耀公司實際負責人盧發於本院證述：「（問：與兩造有無業務往來）我與被告有業務往來，我是被告公司的下包，最近一次做被告的工程是103年間，總共做過兩次工程。……（問：你承包的工程是否如被證1、2所示）對，兩張議價單是我的簽名沒錯，第二張議價單有我兒子「 盧詩哲 」的簽名，這是我幫我兒子簽的，然後蓋章公司的章。……（問：當初你承包的範圍為何？有無簽立正式的工程合約？）沒有另外簽立工程契約，就是以剛才法官提示給我的議價記錄單作為契約文件，承包範圍就是記錄單上所記載的工程名稱。（問：有無印象議價金額為何？）好像是5千多萬元。（問：你指工程的全部為何？）邊坡修復、地錨、鋼板護欄、柏油路面刨除及重新舖設、擋土牆。（問：你提到有些工程你不是很內行，張經理會幫你找人來做，指的是哪些項目）鋼板護欄、柏油瀝青部分是張經理幫我找別人來做。（問：他找誰來做你是否清楚？）我知道鋼板護欄是找一家永有公司來做。……（問：本件工程承攬過程為何？）據我瞭解，是被告公司跟公路局承包，再把全部工程轉包給我，有一些工程項目不是我們會做的，就由張景菖幫我找人來做。（問：何時知悉鋼板護欄由永有公司來做？）本件工程是在103年1月簽約，我們公司是在過完年2月開工，印象中永有公司在3月或4月的時候就把材料運送進來，因為工程上需要先把一些材料預埋，要確定位置，所以1月份簽約後沒有多久，我就知道了。……（問：是否有看過被證三跟被證四的統一發票及預付款申請單？）我印象中發票只有被證四65萬元這一張。（問：
為什麼原告公司是向你們公司請款？）雖然永有是張經理找來的，但是因為工程是由被告全部發包給我們，所以他找來的公司等同我的下包。……（問：除了原告以外，被告方面是否還有幫你找其他的下包？下包的工程款是如何支付？）有。還有其他的下包公司，簽約後被告公司有給我一筆300多萬元的款項，就是用來支付下包的工程款，後來因為我們雙方發生爭議，被告公司沒有再把應該付給小包的工程款給我，我就無法支付給其他的小包，我印象中原告是4月進材料，……在這之前，小包的錢我都有處理清楚。……（問：昶耀公司是否有向被告預借款項？提示被證4。被告公司是否有將原告預借的款項代替昶耀公司匯給原告？張經理與原告洽談的合約金額，是否有經過昶耀公司同意？被證三的發票，昶耀公司是否有申報營業支出？）預付款是被告公司從台南傳真來叫我簽名蓋章。因為被告公司錢出去一定要有單據，所以才傳真這個單子叫我簽名蓋章。有經過我同意沒錯，因為被告公司是將全部工程發包給我，之後張經理找原告公司進來做，會影響到我們工程金額，所以要經過我的同意。我有把發票拿去報稅。」等語觀之自明。
⒍依證人張景菖於同日在本院之證稱得知，被告公司向業主得
標之前即與昶耀公司接觸，得標後即通知昶耀公司接洽後續工程相關事項，雙方並簽訂被證1、2之議價記錄單，昶耀公司在業界沒有認識從事鋼板護欄含材料施作及組裝之廠商，於是由證人張景菖協助昶耀公司找廠商，因與原告就系爭護欄工程進行議價時，昶耀公司沒空，由張景菖直接與原告議價，議價時有告知原告陳弘逸系爭復建工程已交給昶耀，且議價之金額有經昶耀公司同意，昶耀公司並在議價單上簽名等情，此觀之張景菖於本院證述：「（問：你之前在被告擔任何職？何時離職？）102年4月15日任職被告公司，擔任工務經理兼工地負責人，於103年8月11日離職。……（問：為什麼要找他們來？做哪個部分？）是被告法代要我協助昶耀公司找廠商，因為昶耀公司在業界沒有自己認識的廠商。（問：請陳述跟原告接洽的過程？）一、公司要我協助昶耀去找小包，原告公司是被告公司之前就有合作的廠商。除了原告外，我還有找其他的小包。二、當初工程因為項目很多，原告公司是做鋼板護欄含材料施作及組裝，是我主動找原告公司來做，……在議價時，我有告知陳弘逸這件工程已經交給昶耀，……（問：兩造是否在103年7月1日有正式簽立工程合約？請說明簽約的原因及過程。）6月27日這張議價單在之前有發生被告對昶耀公司提起偷竊告訴，所以工程一直無法進行，原告公司也沒有拿到錢，所以就停止施工，因為昶耀公司沒有進場施作，所以李總找被告來簽約，等於是兩造間直接成立契約，與昶耀公司無關。（問：103年2月19日的議價記錄單與103年6月27日議價單的工程項目是否都一樣？）對，是同一案子。（問：為何還要再議價一次？）雖然是同一案子，但是6月議價是針對原告還沒有施作的部份來議價。（問：當時6月在議價時，有無提到之前原告已經施作付款的部份，或已施作還沒有付款的部分？）當時沒有講的很清楚，但是是針對後續尚未施作的部分。」等語即明。⒎張景菖另證稱：「被告法定代理人要我協助昶耀找廠商……
但是議價單都由我簽名，我會傳真給公司，最後由被告法代李總決定，但是我印象中本件跟原告公司最後要議價時，我有通知昶耀跟李總，但是兩人都說沒空，兩個人都委託由我這邊先代為議價，所以是由我跟原告公司陳弘逸先生議價，議價之後，我把議價記錄單傳真給公司，李總也有同意，我才後續通知原告進場施作…在議價時，我有告知陳弘逸這件工程已經交給昶耀，陳弘逸跟我表示他不認識昶耀盧老闆，所以不願意跟昶耀處理付款的部份，要跟被告公司處理付款，我當時也有告訴李總這件事，李總有答應，我才通知原告進場施作。……因為被告公司對昶耀公司提出竊盜告訴，被告公司會同警察去抓，當天之後就沒有再施作，我印象中因此有停止施作，期間大概有一個半月。因為業主質疑鋼軌樁工程有偷工減料的情形，工程也因此大概停工兩週左右。業主也有發現護欄部分有偷工減料（裁切），有造成材料更換，所以也造成工程延誤，延誤時間多久我沒有特別注意。至於為何要裁切護欄，是因為預先埋設的孔不夠深，基座部分不夠深，必須裁切。原告主要負責護欄的組裝，在護欄施作前需要有基座及預埋管，此部份是由昶耀公司施作，必須先等昶耀公司施作完畢，原告才能施作。昶耀退場之前並沒有先做好這部份，還有很多沒有做。後續由誰施作我沒有印象。」等語，均非實在。茲分述如下：
⑴被告向業主承攬之系爭復建工程全部，包含所有材料、機具
、油料、電力、工具、設備、工資、交維、安衛、水保等所有完成工程所需費用，以5360萬元轉包予昶耀公司承攬施作（參被證1、2之議價記錄單），被告公司議價時並先支付昶耀公司300多萬元，以便昶耀公司用以支付其下包之工程款，已如前述，系爭復建工程既包含系爭護欄工程，則昶耀公司自負有完成系爭護欄工程之義務，被告公司即無自行施作或另行發包之理。
⑵有關昶耀公司實際負責人盧發經由證人張景菖找原告為其施
作系爭護欄工程，純係昶耀公司為完成其向被告承攬之工程，是張景菖為其找原告施作系爭護欄工程，此乃昶耀公司與原告間之承攬關係。就被告而言，所關切者乃昶耀公司是否能如期依約完工，因此昶耀公司委託張景菖找原告作為其下包廠商乙節，既與被告公司無關，被告公司即無與原告議價必要，且議價金額，只要昶耀公司同意即可，根本無需被告同意，此乃情理之常，尤有甚者，苟若被告有要與原告議價，依張景菖上開所述被告法定代理人與昶耀公司沒空，而由張景菖代為議價云云，誠屬無稽。蓋被告公司對外之議價均由法定代理人親自參與，從未授權他人代理，此復為張景菖證述在卷，被告法定代理人既沒空，改期再議即可，何來由張景菖代議之理？尤其議價結果嗣經昶耀公司盧發同意，並在議價記錄單簽名確認，若被告亦屬議價一方，何以議價記錄單事後未經被告用印或簽名確認？何況，被告法定代理人未曾指示張景菖協助昶耀公司找原告公司來施作系爭鋼板護欄工程施工（含材料），亦不知張景菖有協助昶耀公司找廠商，尤其不知張景菖與原告於103年2月19日就系爭護欄工程進行議價情事，何需答應處理昶耀公司與原告間之工程款？張景菖就有關上開部分之證述不實在。
⑶退萬步言，縱認被告法定代理人確有指示張景菖協助昶耀公
司找原告來施作系爭護欄工程，本於昶耀公司為次承攬人，為避免昶耀公司無其他協力廠商施作相關工程，造成工程延宕，因此縱有幫忙次承攬人找相關廠商作為其下包協力廠，此在工程業界乃司空見慣之事，就本件而言，承攬契約係存在次承攬人昶耀公司與其下包原告之間。
⑷再者：
①張景菖係103年8月11日離職，而發現原告護欄工作偷工減
料情事係在103年9月11日（參被告庭呈本案卷一75至78頁相片所示之時間），當時被告已離職一月之久，對被告公司工地現場已未參與，尤其不知，則張景菖證稱：業主也有發現護欄部分有偷工減料（裁切），有造成材料更換，所以也造成工程延誤，延誤時間多久我沒有特別注意等語，因當時張景菖已離職，就原告裁切套管偷工減料乙節，非親見親聞，張景菖上開證述顯係無中生有，此其一；②昶耀公司盧發等人發生竊盜案後，為確保施工品質，業主
特於同年月17日召開檢討會，經檢視施工記錄，系爭工程於103年6月17日至103年6月24日期間停工，扣除例假日，擬不計工期6天，自103年9月3日起工期展延6天，完工期限延至103年9月8日（參被證13之業主埔里工程段函送第2次工程期限變更報告1份），足證系爭工程雖因盧發等人涉犯竊盜案致工期停工，惟亦僅6天而已，且業主並同意展延工期6天，不影響系爭工程之完工日期，亦不因此影響原告之完工日期。證人張景菖證稱：因為被告公司對昶耀公司提出竊盜告訴，……我印象中因此有停止施作，期間大概有一個半月。因為業主質疑鋼軌樁工程有偷工減料的情形，工程也因此大概停工兩週左右等語，純屬子虛烏有，與事實不符，此其二；③張景菖又證稱：至於為何要裁切護欄，是因為預先埋設的
孔不夠深，基座部分不深，必須裁切等語，惟原告承攬施作之護欄部分裁切偷工減料情事係103年9月11日，當時張景菖已離職一個月，張景菖既不在工地現場，其上開證述非親見親聞，當無證明力，已如前述。再者，依施工圖所示，套管深度為90公分，業主發現原告裁切套管偷工減料後，被告工程人員即於103年9月11日進行自主檢查，檢查結果，套管深度均超過施工圖規範90公分，接近1公尺深（參被證14之照片3張、鋼板護欄詳圖一），並無如張景菖上開所述，至此，得知張景菖所證，純係附合原告之主張，其證述不實在，不攻自破，此其三。
⑸另張景菖所稱之預埋管，屬原告應施作之範圍，此由系爭承
攬契約書第二條工程內容與價款，項次第6之工程項目為鍍鋅鋼管（套管）預埋安裝，金額為94,200元乙節觀之即明。
事實上原告工程逾期之事實，揆諸被證6之業主埔里工務段103年10月8日二工埔段字第1033023711號函及被證7之業主營繕工程結算驗收證明書即知，上述情事均係在張景菖離職後，張景菖根本不知情，亦未親見親聞，惟其作證時，竟能如置身現場，繪聲繪影，如數家珍，張景菖如此附合原告，昧於事實作證，啟人疑竇。張景菖作證時證稱：原告公司因為工程款未付，資金有問題，我個人還有拿現金借給原告等語，顯見兩人交情匪淺！⒏被告向業主承攬系爭復建工程，按各期計價後，之後再由被
告與昶耀公司分期計價，截至昶耀公司於103年6月間因盧發等人涉犯竊盜案止，昶耀公司已溢領工程款3,859,896元，茲將被告向業主就系爭復建工程承攬金額及給付昶耀公司工程款等事項說明如下：
⑴被告公司向業主承攬系爭復建工程，總價3036萬+2678萬＝
5714萬元，昶耀公司向被告公司承包該工程總價5360萬元，亦即昶耀公司係以業主來價93.8%向被告公司承包系爭復建工程。
⑵被告向業主承攬系爭復建工程，均按各期計價，之後再由被
告與昶耀公司分期計價，昶耀公司與原告間各期工程之結算，均經雙方核對，並經昶耀公司盧發簽名確認，此有昶耀公司應領工程款統計表（被證15之1）、業主工程估驗款計價表（被證15之2）、昶耀公司工程預付款及代支付款統計表及電子轉帳明細（被證15之3）、昶耀公司與被告間各期計價明細表（被證15之4）可按。
⑶昶耀公司截至103年6月15日應領工程款22,916,238元，昶耀
公司已領工程款26,776,134元，換言之，昶耀公司已溢領工程款3,859,896元（參被證15之1第1頁統計表）。
⑷昶耀公司盧發等人因涉犯竊盜工地鋼軌案，而於103年6月12
日退出工地，為釐清昶耀公司於涉犯竊盜案前向被告承攬系爭復建工程之施作範圍，及其下包廠商暨相關已領、未領工程款等事項，昶耀公司自行統計截至103年6月12日應付下包廠商及工程款金額明細（被證16）乙份交被告收執，其中明顯可見包含原告向昶耀公司承攬之系爭護欄工程，足見103年6月12日前系爭護欄工程係由原告向昶耀公司承攬自明。
⒐原告另檢附本院104年度訴字第429號、臺灣高等法院臺南分
院104年度建上字第37號判決，主張上開判決均認被告係該案工程之定作人，惟臺灣南投地方法院104年度建字第10號判決（被證十七），則認昶耀公司為該案工程之定作人。準此，原告檢附之上開判決，不足作為被告係本件系爭護欄工程之定作人自明。
⒑按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅
，民法第127條第7項定有明文。退一步言之，縱認原告此部分之主張有理由，而原告係依承攬契約提起本件請求，依原告之主張於該工項完工後即開立發票向被告請款，經被告表示其應向昶耀公司請款，原告始開立被證3之發票向昶耀公司請款，惟參閱被證3之發票日期為103年4月12日及103年5月3日，是自103年5月4日起算至原告本件起訴105年7月22日止已逾兩年時效，依前揭法條規定旨意，原告該項請求罹於時效。
⒒被告方面並到庭陳述：
⑴原證1並無被告法定代理人之簽名或公司用印，原證1所載之
工程，並沒有成立工程契約關係。原證2之議價單及所附之系爭承攬契約之真正及雙方有成立承攬契約之事實，被告均不爭執。關於原證2之工程，被告是給付原告40萬元，至於原告提到原證1之工程已給付之款項55萬元，並非被告所支付，而是原告的定作人所支付的。議價記錄單所記載之工程是由被告向業主承攬，承攬之後再將工程統包給訴外人昶耀公司，該公司又將工程逐項發包給不同的下包，原告即為其中一個下包，所承攬的就是鋼板護欄工程。議價記錄單第三點記載必須經過被告公司通知決標，並附於契約內，可見決標之後還會正式簽約，原證1之工程，兩造沒有正式簽約，反觀原證2之議價記錄單上有被告法定代理人簽名，並有簽立系爭承攬契約，足證原證1為原告與訴外人昶耀公司之承攬契約關係，與被告無關。原告施作原證1之鋼板護欄工程後，於103年4、5月間分別開立兩張發票（被證3）向昶耀公司請款，發票上所載買受人為昶耀公司，另昶耀公司為了支付原告請款，因該公司資金不足，向被告申請預借工程款，並委由被告公司直接將款項撥付原告在新光銀行小港分行之帳戶，金額總計為55萬元（參被證4之預付款申請單、電子轉帳明細）。依系爭承攬契約第二條約定，工程預定價款為907,230元，並非原告主張之1,763,580元。原告主張實際施作之工程報酬為1,365,190元，原告就此事實應負舉證責任。原告有逾期違約之事實存在，並導致被告遭業主罰款，及增加部分人力支出費用。
⑵原告有將購入之鋼管切半（庭呈本案卷一75至78頁照片），
以半支充當一支，其後被業主的監造人員發現，不符合設計圖說之要求，故業主要求拆除，所以出貨單的數量與實際施作的數量不符合。又被告依原證5之出貨單的數量及單價核算，總價是1,107,098元，但原告向被告請款的金額是1,135,190元，金額不符。另說明本案卷一75至78頁照片如下：
第一張照片為施工現場道路，照片顯示鋼管高低不一，低的鋼管就是被切除有偷工減料的情形；第二張照片就是遭切斷的鋼管照片，我們是因被業主通知上開情形，所以進行自主檢查，發現原告堆放照片顯示之鋼管，照片後方綑綁的鋼管則是尚未切斷前之鋼管，原應施作的長度；第三張照片是丈量遭切斷後鋼管的長度；第四張照片是依照合約圖說應施作鋼管長度。原證3之統一發票由原告開立，但發票為按月請款所開立，事後雙方會結算，且可能有工程折讓的問題，統一發票的金額不能作為兩造工程金額的認定。上開發票業經被告申報為營業稅之資料，按照規定，隔月就要去申報。依被證6之業主函文記載未完成之工程項目及路段，均為原告應施作的範圍，業主也有發現到未完工之情形，故業主在被證7之驗收證明書記載逾期的天數、履約期限、逾期違約金等項目。兩造關於工程期限，是約定原告要按照被告之要求進度完成，而被告則是要配合業主的要求。由原告所述10月
6日後還在繼續交貨，可證這段時間就是逾期還在施工。⑶被告否認原告主張原證1之工程議價單係與被告公司經理張
景菖簽訂之事實，張景菖當初是公司的經理沒錯，但並無由張景菖代表公司簽約的事實，且公司若有與原告議價的事實，議價單應該會有法定代理人出席及蓋上公司大小章。對於原告所述：原告是等到請款的時候才由盧發在議價單上簽名並回傳給原告等語，被告否認，且沒有聽說請款的時候是以議價單為資料。原告主張本件兩造間應是一個工程合約，惟既然為同一份契約，項次僅增加一項，為何要重新簽立契約。且依原告所述第二份簽立的契約是延續第一份契約而來，僅增加第六項之工程、金額為94,200元，此部分與原告起訴時主張之事實不同。又依原告上開主張，第一項到第五項工程是跟昶耀公司有關，僅第六項工程與被告有關，原告提起本件訴訟顯無理由，兩造議價之後簽立之系爭承攬契約，已支付工程款40萬元，應有逾額支付之情形。被告主張係向業主承攬系爭復建工程後，將工程發包予訴外人昶耀公司施作，昶耀公司再將鋼板護欄工程發包予原告施作，嗣因昶耀公司涉嫌竊盜事件，乃解除與昶耀公司之承攬契約，並將後續未完成之工程發包予原告施作。被告與訴外人昶耀公司除於103年1月21日及同年月23日進行議價外，有擬定契約草稿，但因為契約部分細節有不同意見，所以沒有正式簽立書面契約。本件依據原告主張，請求之款項為本於承攬契約關係請求工程報酬，請求權時效為兩年，依被證3之發票，開立給昶耀公司之發票時間為103年4月12日及103年5月3日，從103年5月4日起算到本件原告起訴之105年7月22日已逾兩年，罹於時效。104年8月20日雙方要結算的時候，有請原告提供相關的資料供被告核算，但原告並未提出，所以無法結算。關於議價的部分是法定代理人親自主持，只是會請其他公司同仁擔任紀錄，本件是由被告法定代理人親自議價。張景菖於103年7、8月間已離職。
⑷被告法定代理人陳述略以：當初簽約及接洽工程確實是到庭
的原告訴訟代理人陳弘逸，伊不清楚他的本名，他在契約文件上簽立的是陳宏威沒有錯。張景菖目前已離職，張景菖與原告接洽議價的時候，我們不知情，也沒有授權給張景菖處理本件事情。103年6月發現昶耀公司竊盜案，為了處理後續未完工程，所以才在7月的時候通知原告來簽約，張景菖印象中是8月份突然離職，因為跟工地的人員發生衝突。原告所述原證1這四張資料，是到原告起訴後才看過，之前沒有看過，否認有議價的事實；原證2之系爭承攬契約才是兩造真正的合約資料。原證6之會議記錄，若被告公司知情的話，沒有必要請原告提供與昶耀公司之間的發票等。本件工程是在印象中103年1月份向交通部公路總局得標之後，派張景菖擔任工地主任，之前他是在我們臺中辦事處擔任經理一職。否認原告之訴訟代理人陳弘逸陳述：之前與到庭之被告法定代理人沒有任何接觸，都是跟他們公司的經理或是副理等語。我們公司的議價都是由我處理，並提出本案卷一140至141頁議價紀錄單、工程標單各1份，顯示原告跟我們公司間其他案件的議價資料，都是由伊主持的。
⑸業主106年5月8日函（本案卷一178至183頁），與被證6之業
主函文內容不一致，因為被證6是在10月6日到現場檢查，發現鋼板護欄與反光導標都沒有組裝完成，並沒有提到瀝青的部分，而且被證6有個驗收證明書，他的實際竣工日期是103年10月9日，我們認為應該是原告被督促後才去施作，所以我們認為逾期完工31天是原告的工程。我們認為上開函文有不一致的情形，希望再發函交通部說明不一致的原因。既然這次業主106年5月8日的回函認為鋼板護欄與瀝青路面鋪設都有未完成的情況，也請他們一併說明兩項工程是何時完工。兩造曾經跟原告的材料供應商說103年9月24日召開的一個會議，是針對原告一再延誤，所以他們找廠商來跟被告一起談怎麼付款，當初也約定何時進場、何時完工，原告也承諾最慢一定要在103年9月25日進場施工，同時要在103年9月30日前完工，被告提出本案卷一189頁103年9月24日會議記錄供參。當初原告一直延誤施工，最後瞭解是因為原告並沒有付款給下包材料商旭淞公司，所以旭淞公司不出料，為了這件事情他們來找被告共同來商討，所以在103年9月24日討論出幾個決議，其中決議的內容第二項就談到乙方原告請求被告同意從當天24日起不再向甲方辦理任何借款以外，並將所承攬被告上開工作所應領的工程款項，以支票方式受領，受款人仍為原告，並由被告取消禁止背書轉讓或逕寄給旭淞公司，絕無異議。至於上述進場施工期間等則是決議內容第六項。原告進場施作前已經知道昶耀公司有竊盜的事情，所以以竊盜事由主張導致工程延誤並不實在。被告否認有延誤一個半月或是沒有付款，反訴被告從一開始就進場，對於盧發涉及竊盜情事是知悉的。因為兩造對於召開該次會議的原因陳述不同，如有必要可以請材料供應商到庭說明。因為反訴被告一再延誤施工，所以才會有此份會議記錄，所以我們認為有傳喚的必要。
⒓聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利益之判決，請准提供擔保免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈本件系爭承攬契約（原證2）第二條第㈢款明定：「上開單
價均已包含乙方為完成上開所示工程所需之所有金屬護攔材料及安裝（含材料配件及上、下蓋），工資，大小五金，工具材料，設備，機具，電力，油料及所有試驗費用、勞工安全衛生和環境保護暨保險等費用。本契約係為乙方責任承攬，凡為完成上開工程內容等相關工作均已包含於契約單價內，乙方不得以任何理由要求加價或拒絕施作」，及第九條明定：「乙方倘無本契約第四條但書或第五條甲方變更或增加工程數量所規定之情事而不能依照契約規定期限內完工時，甲方得按逾期之日數，每逾一天須扣除工程款總額之3%作為雙方約定之逾期違約金，但以契約總價之20%為上限，其餘因乙方違約或有損害等情事時，仍按實際金額賠償甲方。保固及維修亦同。」等語，從而反訴原告依本案卷一85頁附件2之結算總表及被證11之運費及檢驗費等代墊付款項發票單據，為本件反訴之請求，即屬有據。
⒉系爭復建工程，反訴原告被業主以逾期違約31天，遭扣罰款及因此所生之損害，係可歸責於反訴被告：
⑴反訴原告就系爭復建工程向業主提送相關竣工資料陳報竣工
，經業主於103年10月6日至現場檢查，發現由原告即反訴被告施作承攬之台14線94K＋060－94K＋990處鋼鈑護欄及反光導標尚未組裝完成，而無法報竣工，此有被證6之業主埔里工務段103年10月8日函可按，待反訴被告完成上開工項後，系爭復建工程已逾期31天，反訴原告因此遭業主扣剋逾期違約金668,565元，此有被證7之業主營繕工程結算驗收證明書可憑。
⑵再者，因反訴被告未能按時給付材料供應商旭淞工程股份有
限公司（下稱旭淞公司）款項，致旭淞公司無法配合出料，影響並延誤反訴被告施工，反訴被告為解決此一問題，於103年9月23日自擬乙份已蓋其大小章之「貨款轉移讓渡書」（被證18），傳真給反訴原告，商請反訴原告自8月份起將應付之工程款直接讓渡予旭淞公司，至系爭護欄工程結束止，工程款明細包括8月份未請款項、其向昶耀公司承攬施作之未請款349,000元，及9月份預估款項。其中有關反訴被告承攬昶耀公司應領之工程款部分，應由反訴被告逕向昶耀公司請領，反訴原告因認與己無關，無法同意，乃請反訴被告邀同旭淞公司於翌日即24日到反訴原告公司進行三方商議，以協助解決反訴被告之難題，當日三方作成決議（參見被證19之會議記錄），其中決議第二項為：乙方（原告即反訴被告）請求甲方（被告即反訴原告）同意自本（24）日起，乙方不向甲方辦理任何暫借款項，並願將所承攬甲方上開工作（契約編號：000-00000-L-003）所應領之工程款項，僅以支票方式受領（受款人仍為乙方），並由甲方取消「禁止背書轉讓」後逕寄旭淞公司，絕無異議等語，並期能順利配合反訴被告出料。
⑶另因反訴被告已延誤工期多日，為督促反訴被告進場施工及
完工，以減少反訴原告被業主罰款金額，於上開會議記錄內容第六條中載明：「乙方承諾須於103年9月25日進場施工並於103年9月30日前完成上開契約所有工作，若有違反時，則同意甲方有權依約辦理終止契約並按契約相關條款處理，絕無異議。」此外有關反訴被告在「貨款轉移讓渡書」中所載其對昶耀公司未請領之工程款部分，反訴原告鄭重表示該部分之工程係由反訴被告向昶耀公司承攬，昶耀公司如尚有積欠其工程款，應由反訴被告自行與昶耀公司請領，與反訴原告無關，此部分不便列入三方會議討論，此由該次三方會談決議中，並無有關反訴被告對昶耀公司應請工程款349,000元乙節之記載即知。
⑷雖業主106年5月8日函（本案卷一178頁）於說明二㈡記載：
……工期逾期31天，……主係承商施工因素，工項『鋼板護欄』、『瀝青路面鋪設』未完成，……云云，惟依上開回函附件「102年7月蘇力颱風災害台14線84ｋ-99ｋ復建工程」工程結算驗收證明書（同被證7）所載履約期限為103年9月8日，實際竣工日期為103年10月9日，逾期總天數31天，參諸被證6之業主埔里工程段函主旨可知，係就反訴原告提送「102年7月蘇力颱風災害台14線84ｋ-99ｋ復建工程」竣工報告書及竣工相關資料等函覆，其中說明二、清楚載明業主於103年10月6日至現場檢查時，發現台14線94K＋060－94K＋990處鋼鈑護欄及反光導標（由反訴被告施作承攬）尚未組裝完成，而無法報竣工，但未提及有發現「瀝青路面鋪設」未完成等語，即見「瀝青路面鋪設」縱亦屬工期逾期31天中未完成之工項，惟業主於103年10月6日至現場檢查時，僅剩反訴被告施作之鋼鈑護欄及反光導標尚未組裝完成，足見工期逾期31天中，反訴被告施作之鋼鈑護欄及反光導標未完成組裝為自始至終不可或缺之唯一因素，「瀝青路面鋪設」工項縱有逾期完工情事，僅為31天中部分之天數，不言可喻。
換言之，系爭復建工程，反訴原告被業主以逾期違約31天，所為罰款及因此所生之損害，係可歸責於反訴被告，其理至明。
⑸反訴被告辯稱依證人張景菖證述，之前有發生竊盜糾紛時停
工一個半月，裁切護欄部分是因為廠商基座埋設不夠深，均為護欄施作拖延之原因，此係先前廠商所造成，不可歸責於原告等語，洵無足採。張景菖上開證述與事實不符，且發現反訴被告於103年9月11日裁切護欄偷工減料時，張景菖已離職一個左右，非親見親聞，張景菖之證述不實在。
⒊反訴被告就其所施作之鋼鈑護欄及反光導標尚未組裝完成，
因有可歸責性，反訴原告依兩造簽訂原證2之系爭承攬契約請求賠償以下各筆款項合計1,357,965元，如本案卷一85頁附件二之結算總表所示，自屬有理。
⑴被業主罰扣之逾期違約金668,565元：因原告逾期造成被告
受有遭業主逾期罰款668,565元之損害，此筆款項並自末期工程估驗中扣工程款（參被證7之業主驗收證明書）。
⑵逾期違約金181,446元：契約總價907,230元×3%＝27,217元
。27,217元×31天＝843,727元。契約總價907,230元之20%上限＝181,446元。依兩造契約上開約定，逾期違約金以契約總價之20%為上限，即181,446元。
⑶因原告逾期造成被告公司增加31天之工程員工薪資、勞健保
費及勞退提繳，共計442,349元，計算式詳如本案卷一第54頁附件一之明細表，即包含：員工薪資合計417,713元（參被證12之1之電子轉帳明細）、勞健保費合計13,031元、勞退提繳合計11,605元（參被證12之2之繳納保險費證明、明細表、收據、繳款單、勞工退休金計算名冊）。
⑷租金6,500元：因原告逾期造成被告額外支出施工所租金6,5
00元，此有房屋租賃契約書（被證8）、交易明細資訊及電子轉帳付款明細（被證12之3）可據。事實上，被告支付31天之租金超過6,500元，惟為簡化起見，爰請求月租6,500元。
⑸被告即反訴原告代墊款項59,105元（詳被證11之發票、單據
及統計表：665＋2,940＋2,940＋423＋220＋9,000＋42,917＝59,105）。
⒋另兩造就原證2所示之系爭承攬契約之契約總價為907,230元
，反訴原告已支付反訴被告40萬元（此為反訴被告於本訴起訴狀所自承，及參被證9、10之暫借款申請單、電子轉帳明細），餘款尚有907,230元－40萬元＝507,230元，兩相抵銷，反訴被告尚應給付反訴原告850,735元（計算式：507,230元－1,357,965元＝－850,735元）。為此，依兩造承攬契約、民法第227條不完全給付法律關係、民事訴訟法第259條規定，提起本件反訴，請本院判決如反訴聲明，以符法制，並保權利。
⒌被告即反訴原告方面並到庭陳述：反訴原告主張之逾期完工
31日，原因僅是「台14線94K＋060～94K＋990處剛鈑護欄及反光導標尚未組裝完成」。
⒍聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告850,735元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告為假執行。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執（參本案卷二89頁背面至91頁言詞辯論筆錄）：
㈠本訴部分：
⒈被告前向交通部公路總局第二區養護工程處（即業主）承攬
「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K-83K復建工程」、「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線84K-99K復建工程」二項工程（即合稱系爭復建工程），並於103年1月21日及同年月23日就上開二項工程與訴外人昶耀公司進行議價。
⒉兩造就上開二項工程（應係系爭復建工程中之系爭護欄工程
），於103年6月27日進行議價，並於103年7月1日簽立承攬契約（本案卷15至20頁），工程內容及價款，約定需按照甲方（即本案被告）指示施作，及依乙方（即本案原告）實作數量核實計給工程價款。
⒊原告有開立原證三之四紙統一發票予被告。
⒋原告有開立被證三之二紙統一發票予訴外人昶耀公司。
⒌被告有於103年5月30日匯款328,742元及221,258元至原告開
立於新光銀行小港分行之帳戶內。（本案卷一第44頁反面第45頁反面）⒍被告有給付原告工程款40萬元。
⒎兩造就系爭二項工程（即系爭護欄工程），已於104年8月20
日完成工程結算，結算後契約總價為2,002,676元。（本案卷一第112頁）⒏被告向業主交通部公路總局第二區養護工程處承攬之上開二
項工程，「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K-83K復建工程」因工期逾期44天，遭罰款1,520,377元；「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線84K-99K復建工程」亦因工期逾期31天，遭罰款668,565元，合計違約罰款金額為2,188,942元。（本案卷一第178頁以下）㈡反訴部分：
⒈引用本訴不爭執事項一至八。
⒉業主有寄發被證六之函文予反訴原告。
五、本件原告依兩造間之承攬契約、民法承攬法律關係及104年8月20日會議記錄與結算表等件，請求被告給付工程款1,052,676元乙節，被告雖不否認兩造間有承攬契約關係，惟抗辯系爭復建工程逾期違約所生之損害，係可歸責於原告，依兩造間之承攬契約及民法第227條不完全給付法律關係，原告應賠償逾期罰款、違約金、增加之員工薪資、勞健保費及勞退提繳款、租金以及代墊款項，合計1,357,965元，經抵銷工程餘款507,230元，原告尚應給付被告850,735元等語置辯。是本件爭點厥為：
㈠本訴部分：
⒈兩造是否於103年2月19日已就系爭二項工程（應係系爭復建
工程中之系爭護欄工程）成立承攬契約？⒉原告依據承攬契約關係，請求被告給付剩餘工程款報酬1,05
2,676元是否有理由？如有，其中工程款債權349,168元是否已罹於時效？被告主張此部分請求權消滅，是否可採？⒊被告對於原告是否有工程逾期之181,446元違約金債權及1,1
76,519元之賠償債權（含逾期罰款668,446元、增加勞工工資、勞健保費及勞退提繳費合計442,349元、租金6,500元及代墊款項59,105元）存在？如有，被告以上開債權與本件工程款債權為抵銷之抗辯是否可採？㈡反訴部分：
⒈反訴原告逾期完工原因，是否係因反訴被告承攬施作之「台
14線94K＋060～94K＋990處鋼鈑護欄及反光導標未組裝完成」所致或為其他原因？⒉如為反訴被告未組裝完成上開工程，遲延完成組裝工程，反
訴被告是否有可歸責原因？⒊反訴原告主張行使抵銷權後，對於反訴被告尚有850,735元
之債權存在，並依據系爭承攬契約第9條請求反訴被告如數給付是否有理由？
六、得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈兩造間就系爭二項工程已於103年2月19日成立承攬契約。
①本件原告主張兩造間就系爭二項工程，於103年2月19日即已
成立承攬契約，嗣因工程項目追加，再於103年6月27日議價，並簽立承攬契約書為憑乙節，業據提出原證一議價單、原證二議價紀錄單及承攬契約書等件為憑。被告固否認兩造於103年6月27日議價，並簽立原證二承攬契約書為憑之事實。
惟否認於103年2月19日即已議價，辯稱原證一之工程承攬契約存在於原告與訴外人昶耀公司，與被告無關，並提出被證三之統一發票影本供參。經本院審閱統一發票所載內容，買賣雙方確為原告及訴外人昶耀公司，原告亦不否認發票之真正，但對此說明，其與昶耀公司並不認識，昶耀公司係被告所找之廠商，其係依據被告指示，記載昶耀公司為發票買受人等語。是以，原告於103年2月19日議價而成立承攬契約之當事人究為何人，即有調查必要。
②茲據昶耀公司負責人即證人盧發到庭證稱：（問：你自己是
否有跟這家公司接洽或簽約？）沒有。……雖然永有是張經理找來的，但是因為工程是由被告全部發包給我們，所以他找來的公司等同我的下包。永有跟誰請款我不清楚，預付款申請單是被告公司轉給我，我知道這件事，但是實際上的款項是被告公司付的，我們公司並沒有直接付錢給原告。……我跟原告完全不認識，也沒有接洽，但是因為被告把工程發包給我，所以下包要請款都是經過我們公司。（你自己是否有找下包？）有，我找來的下包都直接跟我聯繫。……好像是原告不願意直接對我，他要跟被告，所以是由被告去處理。……這張是兩造在台中辦公室談了之後，張經理到埔里的工地拿給我看，讓我知道護欄部分由原告來施作，並且讓我在議價單的備註欄上簽名。兩造在洽談時我並不在場，……預付款是被告公司從台南傳真來叫我簽名蓋章等語。輔以當時擔任被告公司經理之證人張景菖證稱：……當初工程項目很多，原告公司是做鋼板護欄含材料施作及組裝，是我主動找原告公司來做，後續議價的金額我忘記了，但是議價單都由我簽名，我會傳真給公司，最後由被告法代李總決定，……議價之後，我把議價記錄單傳真給公司，李總也有同意，我才後續通知原告進場施作。……在議價時，我有告知陳弘逸這件工程已經交給昶耀，陳弘逸跟我表示他不認識昶耀盧老闆，所以不願跟昶耀處理付款的部分，要跟被告公司處理付款，我當時也有告訴李總這件事，李總有答應，我才通知原告進場施作。……我印象中原告第一次請款時，發票的買受人是開被告公司，結果把這個發票回到公司時，李總說不行，因為做帳的關係，這張發票應該開給昶耀公司……我記得原告第一次請款，是由被告直接匯款給原告公司，並無經過昶耀公司等語（參見106年3月9日言詞辯論筆錄）。③雖被告否認授權證人 張景昌 與原告議價，並質疑原證一之議
價單並無原告公司用印，辯稱系爭護欄工程，純係昶耀公司為完成其向被告承攬之工程，由張景菖為其找原告施作，此乃昶耀公司與原告間之承攬關係云云。惟由證人盧發證述內容及原告訴訟代理人之陳述可知，原告訴訟代理人與昶耀公司並無任何合作經驗，雙方負責人互不熟識，議價時，盧發亦未在現場參與，係於兩造議價完成後，始接獲被告告知，於被告提供之議價單上簽名，其目的僅在於知悉被告已將系爭護欄工程交由原告施作及兩造合約金額。再者，證人張景菖當時擔任被告公司經理，為公司負責人，對外本有代表公司之權限，其為本件承攬契約實際負責人，並親自參與議價，若無取得被告法定代理人之授權及徵得被告法定代理人同意，實無可能擅自與原告進行議價，並於兩造無契約關係之情狀下，即令被告公司付款予原告。況證人張景菖於本院作證時，已自被告公司離職近2年，離職原因並非與被告發生任何不愉快，亦無干冒偽證罪嫌而為不實陳述之必要。被告片面否認證人張景菖之證詞，顯係片面卸責之詞不足採信。④茲由二位證人上開證述內容可知，系爭二項工程係由被告公
司之經理即證人張景菖代表被告公司與原告法定代理人於103年2月19日進行議價，議價結果徵得被告法定代理人同意後，始由證人張景菖通知原告進場施作，系爭二項工程承攬契約存在於兩造之間，於103年2月19日即已合意成立，原告與昶耀公司間對於系爭二項工程，並無任何意思表示合致可言。至於原告開立統一發票記載昶耀公司為買受人，係為配合被告公司作帳，依被告公司指示而為，尚難以此統一發票之記載，及原告事後依據發票據以申報營業稅額，即認系爭二項工程契約存在於原告與昶耀公司之間，被告上開所辯與事實不符，自難憑採。
⒉原告依據承攬契約關係，請求被告給付工程款1,052,676元
為有理由，及被告抗辯部分工程款債權349,168元已罹於時效，並非可採。
①本件兩造間之承攬契約於103年2月19日即已成立，已如上述
。惟嗣後兩造於103年6月27日再為議價，並簽立承攬契約書為憑，其原因據原告陳稱：兩造於103年2月19日完成議價之後有成立契約並有進場施作，之後原告要向被告請款的時候，被告跟我們說工程轉包給昶耀工程有限公司，要我們發票開昶耀工程有限公司，被告與昶耀工程有限公司轉包有糾紛，就把工程收回自己做，被告就要求我們跟他重新簽約，第二份合約有追加一些工程，本質上與第一份合約相同。兩造應該是一個工程合約，只是第二份合約是正式的簽立契約，且施作的範圍比第一份合約有增加等語（參見105年11月29日言詞辯論筆錄）。核與證人張景菖證稱：6月27日這張議價單在之前有發生被告對昶耀公司提起偷竊告訴，所以工程一直無法進行，原告公司也沒有拿到錢，所以就停止施工，因為昶耀公司沒有進場施作，所以李總找被告來簽約，等於是兩造間直接成立契約，與昶耀公司無關等語（同上筆錄）等情。及本院比對原證一、原證二之工程標單，後者所載工程項目及數量確較前者為多之情相符。是兩造於103年7月1日簽立之承攬契約書，顯係延續103年2月19日業已達成合意之工程承攬契約，並增加被告委由原告施作之工作項目，該份承攬契約應屬補正兩造於103年2月19日合意之工程契約，並補充103年6月27日追加工程之議價內容，核屬同一份工程契約，被告將前後二次議價割列為不同契約，進而抗辯兩造間之承攬契約僅屬後者，不包含前者，應與事實不符而非可採。
②另被告抗辯依被證3之發票，原告開立予昶耀公司之發票時
間為103年4月12日及103年5月3日，自103年5月4日起算至原告105年7月22日提起本件之訴已逾承攬報酬請求權之兩年時效云云。惟依本院上開之調查，兩造間之承攬契約始於103年2月19日，復於103年6月27日合意追加部分工程項目，再綜合兩造均不爭執系爭二項工程於104年8月20日完成工程結算（參見不爭執事項⒎所載）乙情，足見，兩造間之承攬報酬於104年8月20日結算後始確定，原告依此結算之契約總價2,002,676元，扣除已自被告受領合計950,000元（參見不爭執事項⒌⒍所載）工程款，就剩餘工程款1,052,676元，依據承攬契約關係，於105年7月22日向本院起訴請求，顯未逾2年之請求權行使期間，而無罹於時效之情狀，被告上開所辯，亦非可採。
⒊被告以工程逾期之181,446元違約金債權及1,176,519元之賠償債權主張與本件工程款債權抵銷之抗辯，並非可採。
①二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第334條第1項前段所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則有民事訴訟法第277條前段可資參照。本件被告對於原告工程款債權之請求，另以原告承攬施作之工程逾期完工，依兩造之契約約定，原告應給付違約金。及因原告逾期施工，致其遭業主罰款，並增加薪資等若干支出，依兩造之約定，亦得對原告請求損害賠償，並以違約金債權及工程賠償債權為抵銷之抗辯。則被告上開抗辯是否可採，端視其對於原告有上開債權存在之事實是否已盡舉證之責。②經查被告主張原告承攬施作之工程逾期完工乙節，係以被證
六之函文及被證七之交通部公路總局第二區養護工程處營繕工程結算驗收證明書為據。然原告否認逾期完工之情，並陳稱被告並未告知施工期限，及請求本院調查被告遭業主罰款之事由為何。茲依交通部公路總局第二區養護工程處106年5月8日函文及檢附之工程結算證明書（卷一第178頁以下），「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K-83K復建工程」，係因契約項目「固床工」未完成，工期逾期44天，遭罰款1,520,377元，惟本件原告向被告承攬施作之工程項目為「鋼板樁護欄工程」，二者顯然不同，此部分逾期完工要與原告無涉，被告以此主張原告逾期完工及負有賠償之責，自非可採。
③另「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線84K-99K復建工
程」部分，上開函文記載工期逾期31天，逾期金668,565元，係因承商施工因素，工項為「鋼板護欄」、「瀝青路面鋪設」未完成。其中「瀝青路面鋪設」同非原告承攬施作之工程項目，此部分工期逾期及罰款乙事，亦與原告無涉。至於「鋼板護欄」固為原告承攬施作之工程項目，然此部分工期逾期是否為原告所造成，應先審視兩造關於復建工程之護欄工程有無約定施工期限？查被告對於兩造業已約定施工期限乙節，並未有任何之說明，再審閱兩造提出議價紀錄單，並無施工期限之約定，而兩造簽立之承攬契約書，於第四條施工期限僅約定：「自簽約日起按照甲方要求進度（含工作天與非工作天）完成。並以甲方之裁決為準…」，並無明確之施工期日或期間，是以，被告對於原告施作之鋼板護欄工程有遲延工期之事實，已未盡舉證之責。
④再由證人張景菖對於被告訴訟代理人詢問⑴證人離職前，有
無發生工地停工或工程遲延的情形？⑵原告公司施作的工程是否是獨力的工程項目？⑶是否需要其他工種先施作，原告才能施作的情形？⑷根據合約第4條，原告是要依被告公司的要求來施作？等事項，分別答稱：⑴因為被告公司對昶耀公司提出竊盜告訴，被告公司會同警察去抓，當天之後就沒有再施作，我印象中因此有停止施作，期間大概有一個半月。⑵因為業主質疑鋼軌樁工程有偷工減料的情形，工程也因此大概停工兩週左右。業主也有發現護欄部分有偷工減料（裁切），有造成材料更換，所以也造成工程延誤，延誤時間多久我沒有特別注意。至於為何要裁切護欄，是因為預先埋設的孔不夠深，基座部分不夠深，必需裁切。⑶原告主要負責護欄的組裝，在護欄施作前需要有基座及預埋管，此部分是由昶耀公司施作，必需先等昶耀公司施作完畢，原告才能施作。昶耀退場之前並沒有先做好這部分，還有很多沒有做。後續由誰施作我沒有印象。⑷先口頭通知，如果沒有配合，我們就正式發函，在我任職期間並沒有發函給原告公司。等語。雖被告以證人張景菖當時已離職，質疑證人張景菖證述內容之可信度。惟證人係於103年8月11日離職，距被告向業主陳報實際竣工日期103年10月9日（參見卷一第56頁所載），僅約2月，顯已參與至工程施作末段，對於工程施作事項知之甚詳，實無虛偽陳述必要，被告因其離職乙事即質疑其證詞內容，自非可採。
⑤由證人張景昌上開證述內容可知，原告進行鋼板護欄
組裝之前，需先由昶耀公司進行埋設基座及預埋管工程，惟昶耀公司於承攬施作期間，因被告提出竊盜告訴，昶耀公司已停止施作期間約為一個半月。於昶耀公司退場前，並未將基座及預埋管之工程施作完畢，後續接手施作該部分工程之廠商則有埋設基座深度不夠，需裁切護欄，造成業主質疑偷工減料情形，要求停工二週。上開昶耀公司停工一個半月及業主要求停工二週期間，均與原告施作工程無關，要難因此即認原告有逾期完工之情。
⑥綜上調查，「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線68K-8
3K復建工程」，係因「固床工」未完成，工期逾期44天遭罰款，而「固床工」並非原告承攬施作，自與原告無關。另「102年7月蘇力及8月潭美颱風災害台14線84K-99K復建工程」，因「瀝青路面鋪設」及「鋼板護欄」未完成，工期逾期31天，遭罰款逾期金668,565元。惟「瀝青路面鋪設」工程，亦非原告承攬施作之工程項目，同與原告無涉。至於「鋼板護欄」工程部分，被告對於兩造約定之工程期限，並未加以說明，復未提出相關事證（例如：開工通知書、工期進度表等）供本院調查審認，已難憑採。況原告果有被告所述逾期完工而應給付違約金之情，何以被告於兩造104年8月20日召開之會議及工程結算時，均未隻字提及逾期天數及計算違約金數額。再由原告施作前，尚需由昶耀公司負責施作埋設基座及預埋管工程，而昶耀公司因涉嫌竊盜停工一個半月，停工期間已逾逾期31天之日數。再因後續接手施作埋設基座及預埋管工程之廠商，埋設基座深度不夠，原告需裁切護欄，造成業主質疑偷工減料而停工二週，此均非可歸屬於原告之事由。於鋼板護欄工程非僅由原告獨立施作之情狀下，尚難單憑業主之函文及工程結算驗收證明書，即為原告逾期完工之認定。本件被告對於原告逾期完工之事實，顯有舉證不足之情狀，其因此主張對於原告有工程逾期之違約金債權及賠償債權，並為抵銷之抗辯，均非可信。
㈡反訴部分：
反訴原告以反訴被告承攬施作之「台14線94K＋060～94K＋990處鋼鈑護欄及反光導標」未完成組裝工程，而此遲延完成組裝工程係有可歸責於反訴被告之原因，於行使抵銷權後，主張反訴被告應給付反訴原告850,735元之請求乙節，然依上開本訴部分之調查及認定之事實，反訴原告對於反訴被告逾期完工乙節，未盡舉證之責，其因此主張對於原告有工程逾期之違約金債權及賠償債權，進而為抵銷之抗辯，均非可信，自無抵銷後尚對於反訴被告有850,735元之賠償債權可言。
七、綜上所述，本件原告承攬之鋼板護欄工程業已施作完畢，並經兩造結算契約總價為2,002,676元，惟被告僅給付工程款950,000元予原告，剩餘工程款1,052,676元迄未給付。從而，原告依據兩造間之承攬契約，請求被告如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即105年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，均有理由，應予准許。另反訴原告主張對於反訴被告有違約金債權及賠償債權乙節，經本院之調查審認，並非可採。從而，反訴原告以二項債權主張與本件工程款債權互為抵銷後，請求反訴被告給付反訴原告850,735元及遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證等訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件本訴部分，已據原告繳納第一審裁判費元14,068元及支付證人日、旅費1,720元，是訴訟費用確定為15,788元，並應由敗訴之被告負擔。及反訴部分，除據反訴原告繳納裁判費9,360元外，兩造並無其餘費用支出，反訴之訴訟費用額確定為9,360元，並應由敗訴之反訴原告負擔。暨本件本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。反訴部分已為反訴原告敗訴之判決，反訴原告所為假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2、3項，判決如主文。
中華民國106年8月25日
民事第三庭法官許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月25日
書記官吳鸝稻