裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第973號民事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第973號上訴人 戴木楠 訴訟代理人 梁淑華 律師被上訴人 戴木成 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對中華民國100年8月25日臺灣板橋地方法院100年度訴更一字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張： 兩造 係兄弟，坐落新北市○里區○○○段下罟子小段385-5地號土地（下稱系爭土地）原係兩造父親所有，借名登記於上訴人與兩造之三弟 戴木榮 名下，應有部分各1/2。兩造於民國（下同）94年6月17日在台北縣三重市○○○路○○號2樓舉行之 戴氏 家族會議約定：「所有權人戴木楠、戴木榮持分各1/2坐○○里鄉○○○段下罟子小段385-5地號土地，滿5年後，處理持分過戶為戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟各1/3」，並載明於會議紀錄（下稱系爭6月17日會議紀錄），亦即上訴人應於99年6月17日將系爭土地之應有部分1/6辦理移轉登記予伊。嗣於期間屆滿後，經伊催告，上訴人竟予拒絕，兩造間就系爭6月17日會議紀錄所載各項財產之分配，並無互負債務之對價關係，上訴人主張同時履行抗辯，顯屬無據，爰依系爭6月17日會議記錄之約定，訴請上訴人將系爭土地應有部分1/6移轉登記予伊等情。
二、上訴人則辯稱：兩造父親於88年1月7日將新北市○里區○○里○段13行小段249-1、251-3地號土地（下稱249-1、251-3地號土地，即系爭6月17日家族會議紀錄第5點第7項所載土地）贈與被上訴人並完成移轉登記。又於92年10月
1日將系爭土地分別贈與予上訴人及訴外人戴木榮所有權各1/2，並完成移轉登記。嗣因被上訴人投資股市失利，而於94年4月15日將上開249-1、251-3地號土地出售予訴外人 陳欣怡 ，扣除佣金後所得新臺幣（下同）618萬2,335元，然仍無法填補被上訴人投資股市失利之虧損，經兩造及戴木榮於94年5月3日會議中協議後，決議將被上訴人出售上開249-1、251-3地號土地實得價金，與上訴人於94年6月25日出售新北市○里區○○段○○○○號土地應有部分1/5之實得價金合計，扣除給予訴外人戴木榮當兵時補貼之50萬元及上訴人出售上開土地已繳納之土地增值稅及規費26萬5,425元之金額後，由兩造及戴木榮各得1/3後，上訴人及戴木榮始將系爭土地1/3移轉登記予被上訴人。詎被上訴人因出售上開249-1、251-3地號土地後已將所得價金填補投資股票虧損而花用殆盡，無法依94年5月3日會議第5項第7點決議，先行給付上訴人及戴木榮約定款項而違約，雙方乃於94年6月17日再次做成系爭6月17日會議決議，於會議紀錄第
5點第13項載明未來若有公有土地出售或有資產處理時，應先補足上訴人及戴木榮各306萬8,604元。惟因被上訴人自該次會議後一直無法先補足，復因投資股市持續失利，乃於97年10月1日欲行出售系爭土地，並透過父親 戴春草 協商由具有優先承購權之上訴人購買，被上訴人並對上訴人及戴木榮主張以上開決議應過戶其名下之系爭土地應有部分1/3為為代物清償，惟上訴人僅願承受已登記為上訴人所有之應有部分（即應過戶予被上訴人之應有部分1/6），而不願購買已登記於戴木榮名下之應有部分1/2。戴木榮遂於98年1月
8日自行出賣予訴外人 汪芳至 ，並得款200萬元完成登記。是被上訴人即比照此一價金計算，依上開會議第5項第13點之約定找補，故被上訴人現僅欠上訴人106萬8,604元（3,068,604－2,000,000＝1,068,604）。是系爭6月17日會議決議確為兩造及戴木榮三兄弟之財產分配協議，並彼此互負義務，顯有對價關係而屬雙務契約，且其決議第5項第10點與第13點之債務確屬對立，並有實質上及履行上之牽連關係，並係由系爭會議第5項第13點替代94年5月3日會議決議第5點第7項之方案，被上訴人又已先行取得249-1、251-3地號土地之價金，可知被上訴人並有先行給付上訴人
306萬8,604元之義務。縱認未經被上訴人代物清償，上訴人亦得主張同時履行抗辯權。被上訴人視系爭6月17日會議紀錄決議如無物，率先違反會議紀錄第5項第5點第2款決議，於98年6月23日將應屬大房（先父大哥）及上訴人之不動產，移轉登記過戶至被上訴人及訴外人戴木榮名下；違反會議紀錄第5項第5點第3款決議，於98年8月12月將應屬上訴人之不動產，移轉登記過戶至被上訴人及訴外人戴木榮名下；與戴木榮將戴春草接至家中，係為惡意不履行系爭會議紀錄第5項第5點約定，並積極將上開土地過戶於己及出賣他人脫產隱匿現金，且系爭會議紀錄第5項第5點第1至
4款土地目前並無分配給兩造及證人戴木榮各3分之1，被上訴人既有故意不為對待給付及難為對待給付之事實存在，上訴人亦得依民法第264條第1項本文及第265條規定，行使同時履行抗辯權或不安抗辯權。再者被上訴人於其與第三人 戴建陽 等7人間請求不動產所有權移轉登記之另案起訴狀，推翻系爭會議第5項第8點決議，而否認系爭6月17日會議之效力，並主張戴春草之遺產至今為兩造及戴春草其他子女公同共有，是依禁反言原則及誠信原則，被上訴人於本案亦不得再依系爭決議第5項第10點約定請求上訴人移轉系爭土地持分1/6云云。
三、原審判決上訴人應將系爭土地所有權應有部分1/6，辦理移轉登記予被上訴人，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第214頁背面至第215頁，
101年10月17日言詞辯論筆錄)㈠兩造父親戴春草於88年1月7日將249-1、253-1地號土地
，以贈與為原因，將上開土地移轉登記予被上訴人，並於92年10月1日將系爭土地，以贈與為原因，分別移轉登記上開土地予上訴人及戴木榮各1/2持分。
㈡被上訴人於94年3月10日將249-1、253-1地號土地出賣予
訴外人 柯慶長 ，並於99年4月15日將上開土地移轉登記予陳欣怡。
㈢94年5月3日會議紀錄第五項討論事項決議記載：「…7.八
「全體一致同意討論事項全部內容。」並由同意人：戴木成、戴木楠、戴木榮、見證人：戴春草、 戴萬 、 張炎火 、 張炎旺 、 張金發 親簽。
㈣94年6月17日會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）第五項討論事
項決議記載：「…7○○里鄉○○里○段十三行小段249-1、253-1土地二筆○○里鄉○○段○○○○號土地一筆，出售所得價金合計扣除給予戴木榮新台幣五十萬元（補貼戴木榮房屋大小間之差額）及戴木楠已繳土增及規費新台幣二六五、四二五元後之金額由三人均分。（註：改以第13條處理）…
10.所有權人戴木楠、戴木榮持分各1/2坐落台北縣○里鄉○○○○段○○○○○○號，滿五年後，處理持分過戶為戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟各三分之一。…13.現金部分：（3,709,873＋3,317,589）÷2＝3,513,7316,582,335－3,513,731＝3,068,604以後若有公有土地出售，由戴木楠、戴木榮各先取三、○六八、六○四元整後，剩餘金額再由戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟均分。（註：若往後有資產處理進帳金額由戴木楠、戴木榮均分至 補足木成 多拿之三、○六八、六○四元整）；第六項決議記載：「全體一致同意討論事項全部內容。」並由同意人：戴木成、戴木楠、戴木榮暨見證人： 戴惜 、張炎火、張炎旺、張金發、 戴阿進 、戴春草親簽。
㈤系爭土地位於林口特定區計畫範圍，土地使用分區為保護區
，並於92年9月23日取得台北縣農業用地作農業使用證明書。
㈥戴木榮於98年1月8日出賣系爭土地持分1/2予訴外人汪芳
至，並完成移轉登記，然戴木榮至今未將售得系爭土地持分1/2之價金中1/3比例之金錢給付被上訴人或依系爭決議第五項第10點將系爭土地持分1/6移轉登記予被上訴人。
㈦被上訴人至今未給付系爭決議第5項第13點所載306萬8,604元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、不動產買賣契約書、土地異動索引、會議紀錄、證明書等在卷可考（見原審士調字卷第6-9頁、更一字卷第33-39頁、第104-
105頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）㈠被上訴人是否業以系爭土地持分1/6權利，與其應予上訴人
之306萬8,604元，約定為部分抵銷？㈡系爭會議紀錄是否為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待
給付關係？㈢若系爭會議紀錄為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待給
付關係，則被上訴人有無先行給付之義務？㈣若被上訴人無先行給付之義務，上訴人得否主張適用或類推
適用同時履行抗辯權或不安抗辯權？
六、關於被上訴人是否業以系爭土地持分1/6權利，與其應予上訴人之306萬8,604元，約定為部分抵銷之爭點：
㈠查上訴人於原審原抗辯被上訴人已將其對系爭土地所具有之
1/3應有部分權利，以代物清償方式讓與予上訴人及戴木榮以抵償所積欠應補足之債務306萬8,604元（即系爭6月17日會議紀錄第5項第13點所載）等情。惟按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償，最高法院65年台上字第1300號判例意旨可資參照。本件依上訴人主張係以其所負對被上訴人之移轉系爭土地應有部分1/6債務與被上訴人對其所負之306萬8,604元債務相互抵償等情，足見本件並無現實為移轉登記或給付金錢之他種給付存在，依法自非成立代物清償，上訴人主張適用之法律關係尚屬有誤。惟依上訴人主張事實應係法定抵銷之外，所成立給付種類不相同之約定抵銷（最高法院50年台上字第1852號判例意旨參照），上訴人於上訴本院後，亦僅為抵銷之抗辯，未再以代物清償置辯，先予敘明。
㈡次查上訴人主張兩造間有約定抵銷之事實，已為被上訴人所
否認，依舉證法則，上訴人應先就兩造間有抵銷契約存在之利己事實負舉證責任。依上訴人所聲請之證人即上訴人之妻 郭怡君 固於原審證稱：「385-5土地由戴木榮出售。那時候我爸爸跟我講要我們一起出售。戴木榮賣了200多萬元，爸爸就說戴木成還欠我們306萬8,604元，爸爸有打電話給他要他賣，戴木成說我欠他錢一定要還的，就同意扣抵。戴木楠與戴木榮的地整塊地總價算400萬元，戴木成可以分三分之一，以這三分之一來抵充。戴木成有同意。當時是我在爸爸家裡，是爸爸與戴木成電話內容我有聽到。爸爸現在已經在98年過世了。因為我爸爸耳朵重聽，所以與戴木成電話以擴音器傳出。我有聽到戴木成有同意。」「（問：戴木成有無與戴木榮講好如何抵償？）我不知道，我只有聽到爸爸與戴木成的電話內容」云云（見原審更一字卷第69頁），及於本院證稱：「（問：你在原審作證時，有證述戴木成有同意以系爭土地6分之1持分與戴木成對戴木楠300多萬元欠款相抵銷，當時係在戴春草家裡，你從戴春草與戴木成電話內容聽到的，請問當時現場還有沒有其他人在？）還有戴木楠在」、「（問：當時戴木楠在場時，有無同意互相抵銷？）有。」、「（問：如何抵銷？）當時我公公跟我們說，他欠你們的錢也不可能還了，戴木成沒有錢，97年我公公有打電話來說，戴木榮的土地要賣，可以結算13條的部分，問我們要不要賣，我與戴木楠跟我公公說不賣，我公公說你們就互相抵銷好了，戴木成也不可能再還你們錢。怎麼抵就是我公公說用385-5地號土地去抵」、「（問：抵是抵多少？計算基礎為何？）抵200萬元，用外差法計算。所以戴木成現在還欠100多萬元…」、「（問：妳以上所說的，都是親耳聽到戴春草跟妳說的？）是。」云云，惟查證人係上訴人之妻，雙方關係密切，所為證述之內容復與上訴人利害關係一致，憑信性本較薄弱，而依證人即兩造胞妹 戴玉娟 於本院所證，兩造父親戴春草可聽見一般之音量（見本院卷第60頁筆錄），與證人郭怡君上開證詞所稱戴春草重聽，故與戴木成電話通話係以擴音器傳出云云，顯有齟齬；再徵諸兩造胞弟戴木榮亦於本院證稱戴春草並無重聽等語（見本院卷第55頁筆錄），益證郭怡君所證戴春草因重聽而將電話以擴音器播出云云，並不足採信。則郭怡君如何能聽聞被上訴人在電話中與戴春草交談之內容，顯非無疑，其就戴春草與被上訴人間之電話交談內容所為證述，自不足遽信。況依證人郭怡君所證，不過係聽聞被上訴人與兩造之父戴春草間於電話中對話內容，並非兩造間之對話，依此僅能認兩造之父戴春草曾有勸喻被上訴人出售系爭土地所具有權利，以結算雙方相關權利義務關係。本件既無兩造事後就此再為任何協議或約定之事證，且被上訴人既與戴春草交談，其意思表示自是對戴春草而為，而非與上訴人為合意，縱使如郭怡君所證上訴人同在一旁聽聞，亦非必為被上訴人所知，仍不能逕認被上訴人有對上訴人為意思表示之表意行為，自難認兩造間有何約定抵銷之意思表示合致可言。
㈢上訴人雖另引用⑴證人即兩造伯父 戴萬於 本院證述：「（問
：戴春草過世前，有無跟你說過系爭土地戴木楠、戴木榮要過戶部分土地給大兒子？）沒有，因為土地要三個兄弟平分，之前有一筆土地大兒子賣掉以後錢沒有分給其他兄弟，所以後來其他兄弟的土地賣掉就不用把錢給大兒子，是算相抵」、「（問：相抵的事情是誰跟你說的？）我聽戴木成第二次賣，沒有分給戴木成，後來戴木楠要賣，他說他們賣沒有分給他，他也不用分給他們。這是我弟弟還沒有過世前，我弟弟說的，我弟弟說他們兄弟既然沒有錢給，就互相抵一抵就好了」等語（見本院卷第167頁背面至第168頁正面）、⑵證人即被上訴人胞妹 戴慈真 於原審證述：「系爭土地戴木榮有要賣土地，戴木榮也知道戴木成有跟我借錢。戴木榮賣了土地二分之一持分之後，但戴木楠的二分之一持分不願意出售，細部我不知道如何處理，但我知道他們之間有僑事情。爸爸有跟我說戴木成將土地賣出去了200多萬元，他也沒得分不可能有剩的錢還你。我有聽過戴木成有告訴我說要把中正北路的房子抵給我，我就去問我爸爸，我爸爸和戴木楠講說戴木成把土地賣了200多萬元抵掉之後還欠戴木楠100多萬，也沒有錢可以給我」等語（見原審更一字卷第70頁）、⑶證人即兩造胞妹戴玉娟於本院證稱：「（問：94年6月
17日會議紀錄第5項第13點有提到戴木成要補3,068,064元的差額給戴木楠之事，妳是否知情？）我每天都會回去陪我父親吃飯聊天，戴木成有跟我借錢，我問我父親是否可以幫我跟他要。我父親說戴木成欠戴木楠、戴木榮300多萬元，應該沒錢還我，當時戴木成好像有類似投資的事情，所以我知道有這會議紀錄」、「（問：是否知悉後來戴木成有無還戴木楠這筆錢？）沒有還錢。因為父親說他沒有錢還，那時父親說有一塊地，叫他們用抵的。那時父親說戴木榮要把它賣掉，有問戴木楠是否要一起賣，他說不要賣，父親說要不要用抵的」、「（問：是否知悉後來戴木楠與戴木成有沒有同意用地來抵300多萬的欠款？）好像是300多萬要再扣掉，因為戴木楠、戴木榮是賣200萬左右，300萬扣掉200萬，差100萬，戴木成要補貼戴木楠100萬」、「（問：證人為何會知悉戴木楠與戴木成有同意用地來抵300多萬元欠款的事情？）我們會聊天，是父親說的」等語、⑷證人戴木榮於本院證稱：「（問：後來385-5號地號土地有無移轉給戴木成？）沒有。那時我父親還在…」、「（問：你有無以第5項第10點的土地與第13點的金錢與戴木成達成互抵的協議？）…沒有全部抵，有比例的問題，當時我賣掉第10點土地3分之1，我把戴木成6分之1的部分賣掉…」、「（問：出售系爭土地2分之1售價為多少？）價錢我記不起來，這個價錢上訴人在地院有查」、「（問：系爭會議紀錄第5項第10點所稱『滿5年後』是何意思？）因為農地農用管制
5年才這樣註記，如果沒有滿5年賣掉就要繳稅，這只是要節稅」等語，據以證明兩造已透過戴春草為媒介而獲致一致之意思表示，戴春草並曾將兩造已達成約定抵銷之意思表示及內容告知戴萬、戴慈真及戴玉娟云云。然查上述證人之證詞無一表示親見親聞兩造有互為抵銷之意思表示，所證不過在傳述戴春草轉述自己之認知，上開證詞自不足以證明兩造有互為抵銷之意思合致，而戴春草縱有向上述證人為上開表示，或為其個人認知，非必即與客觀事實相符，自亦無得因戴春草曾為上開表示，即認定兩造已有上訴人所指之抵銷合意。
㈣上訴人再辯稱：系爭土地3分之1之應有部分依系爭6月17
日會議紀錄第5項第10點之約定，本應於97年移轉登記予被上訴人，被上訴人於約定抵銷後3年皆未異議，於媒介人戴春草在世前均安份守約，依最高法院21年上字第3046號判例意旨，不容被上訴人於戴春草過世後即毀約否認云云。然查，最高法院21年上字第3046號判例所闡述：「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認」之意旨，與被上訴人有無異議之事實，並無相干，被上訴人於3年間未表示異議並非上開判例所謂之「契約履行之事實」，足見上訴人引用上開判例所為上揭抗辯，並無可取。
㈤上訴人復引用最高法院68年台上字第1504號判例意旨據以辯
稱兩造已透過戴春草之媒介而成立抵銷之合意云云。然最高法院68年台上字第1504號判例意旨固闡明：「所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立」之旨，惟依判例全文所載：「…兩造於第一審檢察官偵查中，就檢察官所徵詢：由上訴人給付新台幣七萬五千元之同時，由被上訴人將全部系爭房地交還上訴人，並辦理所有權移轉登記與上訴人之和解條件，似已分別表示同意，有該偵查筆錄影本附卷可稽。檢察官如係將一方要約之意思表示轉達於他方，復將他方承諾之意思表示傳達於此方，則能否謂兩造間並非相互為意思表示，而成立契約，不無疑義…」等情，可知該判例係在媒介者已將要約人之要約傳達於承諾人，並將承諾人之承諾傳達於要約人，其情形與要約、承諾之雙方各以使者傳達意思表示之情形無異，仍須有要約、承諾之意思表示到達他方之事實，始足成立契約。而本件上訴人所謂戴春草於電話中徵得被上訴人同意土地與金錢相抵之對話，上訴人在場亦有聽聞云云，與戴春草將兩造所各為之要約、承諾意思表示傳達於對方之情形，並不相同。是以上開判例於上訴人所辯之事實，尚無適用餘地。何況戴春草與被上訴人於電話中如何對話，僅憑證人郭怡君之證述亦不足為憑，已如前述，是上訴人此部分所辯亦不足取。
㈥上訴人另辯稱：本件既經戴木榮於本院證述確有以系爭6月
17日會議紀錄第5項第10點之土地與第13點之金錢與戴木成達成比例互抵之協議，足徵該會議紀錄第5項第13點之立約人真意，確係表示被上訴人對上訴人及戴木榮各負306萬8,604元之債務，且戴木榮於出賣系爭土地持分2分之1時，即已合致系爭會議紀錄第5項第13點手寫記載之「往後有資產處理進帳」要件，而使清償期屆至云云。然查，戴木榮於本院明白證稱：「（問：請證人說明第5項第13點與第10點是否相抵銷的決定？）不是，是各自獨立」、「（問：你有無以第5項第10點的土地與第13點的金錢與戴木成達成互抵的協議？）這是我與戴木成二人的協議，不是三兄弟共同作成的。沒有全部抵，有比例的問題，當時我賣掉第10點土地三分之一，我把戴木成六分之一的部分賣掉。我與戴木成有達成協議，若日後有公有土地出售，我再以可以優先取得三百多萬元的權利依相同的比例抵扣給戴木成」等語（見本院卷第56頁筆錄），其證述之真意係在表示系爭6月17日會議紀錄各條項所載之財產分配，相互間並無關聯，至於伊與上訴人間之互抵約定，係個別協議。況戴木榮與被上訴人間如何協議，與兩造間之協議內容，並無論理上或經驗法則上得相互印證之推定基礎，足見上訴人以戴木榮之證詞據以辯稱兩造有互抵約定云云，並不足取。
㈦又證人即兩造胞妹戴慈真固於原審證稱「其系爭土地戴木榮
有要賣土地，戴木榮也知道戴木成有跟我借錢。戴木榮賣了土地二分之一持分之後，但戴木楠的二分之一持分不願意出售，細部我不知道如何處理，但我知道他們之間有僑事情。爸爸有跟我說戴木成將土地賣出去了200多萬元，他也沒得分不可能有剩的錢還你。我有聽過戴木成有告訴我說要把中正北路的房子抵給我，我就去問我爸爸，我爸爸和戴木楠講說戴木成把土地賣了200多萬元抵掉之後還欠戴木楠100多萬，也沒有錢可以給我」云云（見原審更一字卷第70頁），亦不過係證稱曾聽聞戴春草、戴木楠曾言及被上訴人縱將系爭土地所具有權利出售後亦不足用以清償被上訴人所積欠證人戴慈真之債務。其所證情詞亦無從據以認定兩造間就系爭土地有何約定抵銷情事。
㈧況上訴人嗣後既未與戴木榮共同出賣系爭土地，而僅由戴木
榮一人出賣其應有部分1/2（見原審更一字卷第102頁土地登記謄本），上訴人自己既拒絕出賣，兩造間更無以出賣全部土地總價後被上訴人所得均分價金以抵償所負欠應補足之
306萬8,604元情形可言。又系爭土地另一共有人戴木榮固已將系爭土地應有部分1/2出賣予第三人汪芳至，惟戴木榮是否依約履行移轉被上訴人系爭土地應有部分1/6之義務，乃被上訴人與戴木榮間之權利義務關係，被上訴人亦已另稱其與戴木榮就此已另行協商，已如前述，上訴人自不得以戴木榮業已出售系爭土地所有應有部分1/2，即據以推論亦謂被上訴人業與上訴人就系爭土地已約定抵銷云云，所辯自屬無據，而不足採。
㈨綜上，上訴人辯稱被上訴人業以系爭土地持分1/6權利，與
其應予上訴人之306萬8,604元，約定為部分抵銷云云，並不可信，則上訴人據以辯稱其無依系爭6月17日會議紀錄之約定移轉系爭土地應有部分予被上訴人云云，自屬無據。
七、關於系爭6月17日會議紀錄是否為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待給付關係之爭點：
㈠上訴人辯稱系爭6月17日會議乃兩造與戴木榮三兄弟間互易
、找補平分財產之約定，屬民法第398條規定之互易契約或類似互易之無名契約，該互易契約或類似互易之無名契約僅存在於三兄弟間，系爭6月17日會議須經三兄弟同意始得成立，無法僅依戴春草單方之意思表示而成立，該互負對價之移轉登記及找補義務之債權債務關係，存在於三兄弟間，兩造與 戴木容 三兄弟皆為契約當事人並互負債務云云，為被上訴人所否認。經查：
1.上訴人上開所辯，無非係以⑴證人戴惜於本院證述：「（問：妳小叔過世後財產如何分配，這些小孩有無開會討論過？）有。他們開會說要平分…」、「（問：第一次94年5月3日是否有開過會？）有。（問：是誰要你去開會，為什麼要開會？）他們的財產要分，要叔叔、嬸嬸、舅舅做公親…（問：第二次94年6月17日妳有無去開會？）有。（問：是誰叫妳去開會，為何第一次已經開會了，還要再開第二次？）他們兄弟有人錢不拿出來分所以才要再開會。（問：是誰錢不拿出來，錢要分給誰？）他們父親說要分三份，但大兒子賣出去的錢沒有照三份分。（問：你是否知道大兒子賣出去的錢有多少？）五、六百萬元，說要平分三份…」、「大的沒把錢拿出來分，怎麼還有把土地過給他的道理」等語（見本院卷第166頁正、背面）、⑵證人戴萬於本院證述：「…一塊土地三個兄弟共有，如果有賣的話要分給三個人」、「（問：已經開第一次了，為何還要開第二次會議？）戴木成有賣一塊土地，錢沒有分給其他兄弟所以開第二次會議」等語（見本院卷第167頁正面）、⑶兩造堂兄戴阿進於被上訴人與戴惜等另案損害賠償事件時證述：「（問：提示原證三94年6月17日會議紀錄，其上之戴阿進是否證人所簽？）是我簽名，當時那天原告（即戴木成與戴木榮）在分財產他們自己在協商，叫我們堂兄弟及舅舅去聽，他舅舅講你們兄弟講好就好了」（見更一審卷第22頁）、⑷被上訴人對上訴人與郭怡君所提背信告訴中，告訴意旨即謂系爭土地乃兩造共有而非戴春草所有，並於偵訊中自承於94年3月10日所出售系爭會議決議第五項第7點所○○里鄉○○里○段十三行小段249-1、253-1地號土地係被上訴人自己所有土地，並未將所得款項分予上訴人等語（見更一字卷被證10及被上訴人於更一字卷100年8月11日庭呈伊與第三人柯慶長間之不動產買賣契約書），可證系爭會議紀錄所載已登記三兄弟名下之土地皆已各自取得所有權；⑸被上訴人於與戴慈真間請求返還借款訴訟中之錄音，明嗆戴慈真不要再說系爭會議決議所載財產係戴春草所有，因三兄弟已算過帳等情，有經該案勘驗無誤復經被上訴人不爭執為其與戴慈真對話之錄音譯文明載：「你不用常跟我說那是爸爸的…」、「我們兄弟有算過帳…」等語為憑，且經戴慈真於原審到庭證述戴春草曾告知伊三兄弟於94年5月3日及系爭會議分產之事，被上訴人並曾提議將系爭會議決議第五點第11項分得之台北縣三重市○○○路○○號1樓及41號2樓房屋權利讓與戴慈真抵充伊對戴慈真之100多萬元欠款（見原審更一字卷第52-56頁及第70頁正面），足證不論被上訴人或戴春草均認系爭會議決議確為三兄弟間之財產分配協議，而屬一雙務契約、⑹系爭會議僅三兄弟於「同意人欄」簽名，其餘與會者則係簽名於「見證人欄」，足徵系爭會議紀錄須三兄弟皆同意始得成立，而無法僅以戴春草片面意思表示成立，且會議目的就是均分財產，此觀諸被上訴人於101年5月11日民事補充答辯狀亦自承戴春草名下的資產、現金，除分給女兒者外，皆屬三兄弟均分等語即明，並核與系爭會議紀錄第5項第5、7、9、10、11、12、13點內容均記載由三兄弟均分各3分之1之旨相符等情，為其論據。
2.然查系爭6月17日會議紀錄內容，其中第5項第5點「其他所屬戴春草及公有土地均由戴木成、戴木楠、戴木榮各1/3…（下略）」，第5項第6點：○○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段106地號持有1/3登記為 戴本榮 所有（其中持分1/5為其個人私有，另外持分2/15屬其他房所有，其價值將來由戴木榮單獨歸還）」，第11點：「台北縣三重市○○○路○○號一樓及41號二樓及大公空地比，目前由戴春草使用收租至百年後，以後使用權歸戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟所有共同管理」，第12點：「台北縣三重市○○段○○○○號國稅局退稅後，屬於戴春草的持分由戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟共有」，第13點：「現金部分：（下略），以後若有公有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣3,068,604元整後，剩餘金額再由戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟均分（註：若往後有資產處理、進帳金額由戴木楠、戴木榮均分至補足木成多拿之3,068,604元整）」（見原審士林地院訴字1304號卷第16頁），參酌第9點及第10點均將原登記於上訴人（或其妻郭怡君）及戴木榮名下之土地協議改為登記戴木成、戴木楠、戴木榮三人共有或各持分1/3，足見上開會議紀錄係兩造先父戴春草將所有或借名登記子女、家屬或他房名下之財產為移轉分配或將來變賣時分配價金之約定，並經兩造及訴外人戴木榮三人於同意人欄簽名同意，是上開會議紀錄係兩造先父生前預為分配處分其所有或借名登記之財產予其子即兩造及訴外人戴木榮等人均分，並經彼此間簽名同意確認上開分配方式，尚非兩造與戴木榮間就其自己所有之土地相互協議互為移轉登記，自非兩造雙方間負有相互移轉所有權或價金之對價義務，亦無立於互為對待給付之關係。
3.況縱認系爭6月17日會議係兩造及戴木榮三兄弟分產之協議，然其會議紀錄第13點既僅記載：「現金部分：（下略），以後若有公有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣3,068,604元整後，剩餘金額再由戴木成、戴木楠、戴木榮三兄弟均分（註：若往後有資產處理、進帳金額由戴木楠、戴木榮均分至補足木成多拿之3,068,604元整）」，而未表明本項「先補不足」約定之實現，係其他條項財產分配之給付要件，且此會議紀錄為證人郭怡君所書寫，郭怡君自承擔任代書逾10年（見本院卷第61頁正、背面筆錄），若本項約定與其他條項之財產分配間有互為對價關係，以郭怡君長期擔任代書之專業，將其形諸文字並非難事，當時何不為之？且系爭6月17日會議既如上訴人所稱，係因被上訴人不履行同年5月間之會議決議始再行召集，則兩造間之信賴關係理應已因被上訴人違反先前決議而顯薄弱，在召開第二次會議並勞駕親族長輩見證，復以文字記錄決議內容之際，實無不將兩造間之對待給付約定形諸文字，反留待日後由在場記錄或見證之親族長輩出面證述之理。據此亦可見上訴人陳稱系爭6月17日會議紀錄第5項第13點與其他條項之約定有互為對待給付關係云云，與常情有悖，並不足採。
㈡且依系爭6月17日會議紀錄第5項第13點所載「以後若有公
有土地出售，由戴木楠、戴木榮先各收取新台幣3,068,604元整」，上訴人所得先行收取現金306萬8,604元之權利，並非簽立會議紀錄之當時即得行使，而係嗣後將來如有公有土地出售時始得行使主張先行收取權而已，足認於簽立上開會議紀錄時，上訴人即有移轉被上訴人系爭土地應有部分1/6之義務，至其先行收取306萬8,604元之權利，則係嗣後將來出售公有財產之不確定期限到來後始行發生，兩者間並非同時立於互為對待給付之關係甚明。
㈢此外，上訴人並未提出其他事證足認系爭6月17日會議紀錄
係兩造與戴木榮間之分產契約且存有對待給付關係，則上訴人辯稱兩造間就系爭6月17日會議紀錄所載之給付約定存有對待給付關係云云，並不足採。
八、關於系爭會議紀錄若為兩造與戴木榮間之分產契約而存有對待給付關係，被上訴人有無先行給付義務之爭點：
查上訴人辯稱系爭6月17日會議紀錄係兩造與戴木榮間之分產契約而存在對待給付關係，既不足採，則上訴人自先為給付義務可言。
九、關於被上訴人若無先行給付之義務，上訴人得否主張適用或類推適用同時履行抗辯權或不安抗辯權之爭點：
㈠按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）；又民法第265條之規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件（87年度台上字第2047號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人係依系爭6月17日會議決議第5項第10點約定，
請求上訴人移轉登記，雖上訴人以被上訴人未履行該會議決議，雙方互有對待給付關係，而抗辯其毋需將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人云云，然系爭6月17日會議決議既非兩造與戴木榮間就其自己所有之土地相互協議互為移轉登記，即非兩造雙方間負有相互移轉所有權或價金之對價義務，兩造自無立於互為對待給付之關係，已如前述，則兩造間就系爭6月17日會議決議第5項第10點、第13點之履行，即無發生同時履行抗辯或不安抗辯之可言。
㈢系爭6月17日會議決議所定兩造應負移轉財產之義務，既無
互為對價之對待給付關係，被上訴人依該決議第5項第10點請求上訴人移轉系爭土地應有部分1/6，並不影響上訴人依同一決議所得請求被上訴人另為給付之義務，渠等間並無類推適用同時履行抗辯之基礎，被上訴人依約請求給付亦與公平原則無違，上訴人辯稱被上訴人有先行給付上訴人306萬8,604元之義務，且與被上訴人之系爭土地移轉登記請求權係屬對立，並有實質上及履行上之牽連關係，依公平原則得類推適用同時履行抗辯云云，並不足採。
十、末查，上訴人另辯稱被上訴人於其與第三人戴建陽等7人間請求不動產所有權移轉登記之另案起訴狀，推翻系爭會議第
5項第8點決議，而否認系爭6月17日會議之效力，並主張戴春草之遺產至今為兩造及戴春草其他子女公同共有，是依禁反言原則及誠信原則，被上訴人於本件不得再依系爭決議第5項第10點約定請求上訴人移轉系爭土地持分1/6云云。
然查被上訴人於其與戴建陽等7人間之另案訴訟程中如何攻擊防禦，效力與上訴人無涉，被上訴人於該案之陳述，在本件兩造間之爭執並無所謂禁反言原則之適用，況依上訴人所陳，被上訴人於該事件僅不認系爭6月17日會議紀錄第5項第8點之效力，上訴人亦不得自行擴大被上訴人之意思而謂被上訴人已否認系爭6月17日會議決議之效力，是上訴人上詞所陳被上訴人為本件請求有違禁反言及誠信原則云云，同屬無據。
十一、綜上所述，被上訴人依兩造簽名同意確認之系爭6月17日會議紀錄，應於5年後移轉系爭土地所有權應有部分1/6予被上訴人，而上開期限既已屆至，則被上訴人請求上訴人依約辦理系爭土地應有部分1/6之移轉登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國101年11月7日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月7日
書記官顧哲瑜